臺灣高等法院民事-TPHV,96,上,1032,20081111,2

臺灣高等法院民事判決 96年度上字第1032號
上 訴 人 戊○○
丙○○
上 一 人
訴訟代理人 陳兆瑛律師
被上 訴人 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 乙○○
甲○○
1
上列當事人間確認不動產信託行為不存在等事件，上訴人對於中華民國96年10月25日臺灣板橋地方法院96年度訴字第1008號第一審判決提起上訴，本院於97年10月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於主文第一項確認信託契約之債權行為與移轉所有權之物權行為不存在部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

前開廢棄部分，被上訴人在第一審先位之訴確認信託契約之債權行為與移轉所有權之物權行為不存在部分，並備位之訴撤銷信託契約之債權行為與移轉所有權之物權行為部分均駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用，由上訴人連帶負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

一、程序方面：㈠經查本件被上訴人安泰商業銀行股份有限公司之法定代理人原為邱正雄，嗣變更為丁○○，有該變更登記表影本可證（見本院卷第50至53頁），其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

㈡次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。

查上訴人於原審雖因故未到場而未提出任何攻擊防禦方法，如渠等上訴後仍不許其提出抗辯，容有顯失公平之情形，亦經上訴人釋明，依前揭規定，應認上訴人於本院提出之新攻擊防禦方法，於法尚無不合，應予准許。

㈢上訴人戊○○受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，此部分爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、本件被上訴人主張：㈠上訴人戊○○於民國94年1月14日向被上訴人借款新台幣（下同）44萬8,000元，約定以分期付款方式於99年1月13日清償，惟戊○○於95年1月13日停止付款，尚欠19萬3,495元。

而上訴人欲對戊○○之財產為強制執行時，卻發現戊○○所有、坐落台北縣樹林市○○○段第548、548之10地號土地、所有權應有部分萬分之320、及其上建物即門牌號碼台北縣樹林市○○街84巷25之7號2樓房屋所有權全部（下稱系爭不動產），業於95年2月14日設定抵押權登記予上訴人丙○○，另於95年2月17日將系爭不動產所有權信託移轉登記予丙○○。

㈡惟上訴人間辦理抵押權設定登記及信託登記時間，與戊○○停止付款時間，前後相距月餘，顯然藉由虛偽行為以逃避被上訴人求償。

況丙○○並非以辦理不動產相關事務為業，欠缺處理不動產事務之經驗，但戊○○竟將系爭不動產信託予丙○○進行「買賣、經營、處分、收益、設定抵押權」，顯然無法達到信託之目的，足徵上訴人二人間就系爭不動產訂定信託契約並移轉所有權之意思表示，係屬通謀虛偽之意思表示，應屬無效。

且縱令上訴人間上開信託契約及移轉所有權之意思表示為真正，惟其目的在於脫免執行，侵害被上訴人之債權甚劇，自屬違背善良風俗，故上訴人間就系爭不動產所為之信託債權契約及移轉所有權之物權行為，依信託法第5條第1項第2款之規定，亦屬無效。

另上訴人間之抵押權設定原因雖為債權債務關係，然並無任何積極事證可資證明兩人間確有前揭關係，故上訴人所為之抵押權設定顯係為戊○○逃避被上訴人之求償，足徵上訴人間就系爭不動產設定抵押權之意思表示，亦屬通謀虛偽之意思表示，應歸無效。

㈢今上訴人戊○○怠於行使回復原狀權利，被上訴人為保全債權，自得依法代位戊○○請求丙○○塗銷抵押權設定登記及所有權移轉登記。

若上訴人間所為設定抵押權登記為有效，惟其並無法證明兩人間有相當之對價關係，則被上訴人自得依民法第244條第1項之規定訴請撤銷之。

又上訴人就系爭不動產所為之上開信託債權契約及物權行為縱屬有效，然因戊○○並無其他較具價值之財產，故上訴人之上揭行為，顯有害於被上訴人之債權，爰依信託法第6條第1項規定，訴請撤銷上訴人間就系爭不動產所為之信託債權行為及移轉所有權之物權行為，並於撤銷後，代位戊○○請求丙○○依民法第114條第2項準用113條之規定，塗銷系爭不動產因信託而為之所有權移轉登記。

爰先位之聲明：㈠確認上訴人間於95年2月15日就系爭不動產所為信託契約之債權行為及移轉所有權之物權行為不存在。

㈡上訴人丙○○應將系爭不動產於95年2月17日經台北縣樹林地政事務所以信託為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。

㈢上訴人丙○○應將系爭不動產於95年2月14日經台北縣樹林地政事務所以設定為原因所為之抵押權登記予以塗銷。

備位聲明：㈠上訴人間於95年2月15日就系爭不動產所為信託契約之債權行為及移轉所有權之物權行為應予撤銷。

㈡上訴人丙○○應將系爭不動產於95年2月17日經台北縣樹林地政事務所以信託為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。

㈢上訴人丙○○應將系爭不動產於95年2月14日經台北縣樹林地政事務所以設定為原因所為之抵押權登記予以塗銷（原審就先位聲明部分為上訴人敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分聲明不服而上訴，被上訴人備位聲明，亦生移審效力）。

並答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人丙○○則以：有關戊○○之債務，伊並不知情。戊○○向伊借款80萬元，借款期限為95年5月12日，違約金以每1萬元每日20元計算，並提供系爭不動產設定擔保。

戊○○與丙○○間為出售租賃擔保物之故，乃訂立土地建築改良物信託契約書，信託權利價值20萬元。

丙○○雖非代書，但頗有積蓄，且曾經營銀錢融資業務，對買賣、經營、處分、收益、設定抵押權之事務均有涉獵事務之經驗，伊與戊○○並無通謀虛偽之意思表示而信託。

況系爭不動產並無剩餘價值供丙○○取償。

又戊○○曾向丙○○借貸，故有對價關係，戊○○開立本票二紙，丙○○提領資金貸予戊○○。

並同意提供土地建物設定擔保，並無通謀虛偽之情事等語，資為抗辯。

惟原審為上訴人敗訴判決，尚有不當，為此提起上訴並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡上訴人在第一審之訴駁回。

四、上訴人戊○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。

五、兩造不爭執之事實：㈠上訴人戊○○於94年1月14日向被上訴人借款44萬8,000元，約定以分期付款方式於99年1月13日清償，又簽發同額本票一紙予被上訴人；

惟戊○○於95年1月13日停止付款，尚欠被上訴人19萬3,495元，被上訴人業已持該本票向台灣台北地方法院（下稱台北地院）聲請本票准許強制執行裁定獲准。

又戊○○所有之系爭不動產，業於95年2月14日設定第二順位抵押權登記予上訴人丙○○，另於95年2月15日信託予丙○○，並於95年2月17日將系爭不動產所有權信託登記予丙○○等情，有貸款暨動產抵押契約書、本票、台北地院95年度票字第59477號民事裁定、建物及土地謄本、抵押權設定契約書、信託契約書影本在卷可稽（見原審卷第7至12頁、本院卷第41至44、101至102頁）。

㈡上訴人丙○○聲稱上訴人間簽有借款協議書，上載借款金額80萬元，簽訂時間95年2月13日，借款期限95年5月12日。

丙○○並聲稱戊○○簽發二張本票予丙○○，發票日分別為95年2月13日、95年2月14日，金額均為50萬元，有借款協議書、本票2張等影本可證（見本院卷第38至40頁）。

六、兩造爭執要點為：㈠先位之訴部分：上訴人間訂定之信託債權契約及移轉所有權之物權行為是否為通謀虛偽意思表示或違背善良風俗而無效？上訴人間設定抵押權之物權行為是否為通謀虛偽意思表示？被上訴人得否代位上訴人戊○○請求上訴人丙○○塗銷系爭所有權移轉登記及抵押權登記？㈡備位之訴部分：被上訴人是否得依民法第244條第1項規定，撤銷上訴人間就系爭不動產所為之信託債權行為及所有權移轉行為？並代位上訴人戊○○請求上訴人丙○○塗銷系爭所有權移轉登記及抵押權登記？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：㈠先位之訴部分：⒈上訴人間訂立之信託契約及移轉所有權之物權行為無效：⑴按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。

而所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人若知表意人非真意，並就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，即為通謀虛偽意思表示（最高法院62年台上字第316號判例意旨參照）。

又依信託法第1條規定，稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。

而所謂信託本旨或信託目的，為保全信託財產價值，並謀求相當增值。

因此受託人不特就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產依信託契約之內容為積極之管理或處分。

倘信託人僅將其財產在名義上移轉與受託人，而有關信託財產之管理、使用或處分悉仍由信託人自行為之，是為消極信託，除有確實之正當原因外，通常多屬通謀之虛偽意思表示，易助長脫法行為，應難認為合法（最高法院79年度台上字第2757號判決意旨參照）。

⑵經查上訴人間固於95年2月17日就系爭不動產辦理信託登記，信託期間自95年2月15日起至105年2月14日止長達10年，信託關係消滅事由為：「信託物所有權處分完竣」，有建物及土地謄本、抵押權設定契約書、信託契約書影本在卷可稽（見原審卷第9至12頁、本院卷第41至44頁）。

而丙○○雖亦辯稱系爭信託之目的在於便利出售或租賃擔保物云云，惟系爭不動產依規定地價及房屋課稅現值計算價值僅為124萬132元，有土地登記謄本及台北縣政府稅捐稽徵處房屋稅籍證明書影本可證（見原審卷第11、19頁），其上復設定二筆抵押權，抵押權人分別為被上訴人及上訴人丙○○，其登記權利價值分別為564萬元及80萬元。

則衡諸一般社會經驗法則，丙○○若欲為戊○○出售系爭不動產，以達到保全信託財產價值，並謀求相當增值之信託本旨或目的，理當積極為之，例如尋覓買主並塗銷抵押權登記等。

但丙○○自95年2月15日與戊○○訂立信託契約至今逾二年，並無任何積極管理信託財產之行為，且戊○○亦未以丙○○未積極任事為由終止信託；

然相較於戊○○於95年1月13日停止清償對被上訴人之借款債務後，卻立即於95年2月14日將系爭不動產設定第二順位抵押權登記予上訴人丙○○，並於95年2月17日就系爭不動產辦理信託登記予丙○○，則戊○○停止對被上訴人清償付款、與戊○○辦理信託登記予丙○○之時間，前後相距僅30餘日，實為異常迅速，顯然有違常情。

又上訴人並未提出反證以證明戊○○確實基於保全與增值目的而有意將系爭不動產信託予丙○○，亦未舉反證證明丙○○有何積極管理信託財產之行為，則上訴人既不能反證而妨礙本院基於被上訴人之舉證而得確信，是據此足認戊○○並非真意信託系爭不動產予丙○○，且丙○○亦明知戊○○非真意，並就戊○○非真意之表示相與為非真意之合意。

故依上說明，上訴人間就系爭不動產訂立信託契約並移轉所有權之意思表示，為消極信託之通謀虛偽意思表示，應屬無效。

⒉上訴人間設定抵押權之物權行為無效：經查上訴人戊○○於95年2月14日將系爭不動產設定第二順位抵押權登記予上訴人丙○○，登記權利價值為80萬元，有上開建物及土地謄本、抵押權設定契約書影本可按。

丙○○雖辯稱係戊○○向伊借錢80萬元，約定借款期限為95年5月12日，並提出借款協議書及支票影本為證（見本院卷第38至40頁）。

惟戊○○屆期並未清償，且該等抵押權迄今並未塗銷，但丙○○至今均未對戊○○行使權利，則衡諸前述戊○○於停止對被上訴人清償付款後，30餘日內即迅速將系爭不動產信託登記予丙○○之情相較，丙○○遲未對戊○○行使權利，顯然違背常情。

是據此足證戊○○並非真意向丙○○借款，且丙○○亦明知戊○○非真意，並就戊○○非真意之表示相與為非真意之合意，故依上說明，上訴人間就系爭不動產設定抵押權之意思表示，為通謀虛偽意思表示，亦屬無效。

⒊被上訴人得代位上訴人戊○○請求上訴人丙○○塗銷系爭不動產所有權信託登記及抵押權登記：⑴按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。

故債權人行使代位權，須有保全債權之必要，且債之標的與債務人之資力無關者，即不以債務人陷於無資力為要件；

此外須債務人怠於行使其權利，並須債務人對債權人負遲延責任時，始得行使代位權。

⑵經查上訴人戊○○向被上訴人借款44萬8,000元，約定以分期付款方式於99年1月13日清償，惟戊○○於95年1月13日停止付款，尚欠19萬3,495元，有台北地院95年度票字第59477號民事裁定可證，並為上訴人丙○○所不爭執，故被上訴人對戊○○有消費借貸返還請求權存在，且該項債之標的與戊○○之資力無關，則被上訴人為保全其對戊○○之消費借貸返還請求權，而代位戊○○請求上訴人丙○○塗銷系爭不動產所有權信託登記及抵押權登記，亦不以戊○○陷於無資力為必要。

而戊○○怠於對丙○○行使上開塗銷登記請求權，故被上訴人為保全其對戊○○之消費借貸返還請求權，而代位戊○○向丙○○請求塗銷上開登記，自屬有據。

⒋被上訴人不得請求確認上訴人間就系爭不動產所為之信託債權契約及移轉所有權之物權行為無效：按確認法律關係、證書真偽或法律關係基礎事實存否之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，且該確認法律關係基礎事實存否之訴，必以原告不能提起他訴訟者為限，此觀民事訴訟法第247條第1項、第2項規定自明。

經查上訴人間就系爭不動產所為之信託債權契約及移轉所有權之物權行為固屬無效，已如前述，惟被上訴人既主張代位上訴人戊○○請求上訴人丙○○塗銷塗銷系爭不動產所有權信託登記及抵押權登記，即係以上訴人間就系爭不動產所為之信託債權契約及移轉所有權之物權行為無效之基礎事實為前提而起訴，從而被上訴人就此部分請求並無即受確認判決之法律上利益存在，且亦無不得提起他訴訟之情形，顯與上開規定不符，自屬欠缺權利保護要件。

是被上訴人此部分請求為無理由，不應准許。

㈡從而上訴人先位之訴有理由部分，備位之訴即無庸審酌。

至於先位之訴敗訴部分，既屬欠缺權利保護要件，則備位之訴請求撤銷之訴部分，因先位有理由部分，已命塗銷登記，無再撤銷債權行為及物權行為之餘地（按撤銷以法律行為有效為前提），亦非正當，均屬不應准許，併應駁回。

七、綜上所述，被上訴人代位上訴人戊○○訴請上訴人丙○○塗銷系爭不動產所有權信託登記及抵押權登記，為有理由，應予准許。

逾此部分之請求，尚非正當。

原審失察，遽就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。

上訴人丙○○上訴意旨就此部分求予廢棄改判，應予准許。

至於上開應准許部分，原審判命上訴人丙○○塗銷系爭不動產所有權信託登記及抵押權登記，核無違誤。

上訴人丙○○就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

八、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 11 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 呂太郎
法 官 邱 琦
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 11 日
書記官 廖艷莉
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。