臺灣高等法院民事-TPHV,96,上,726,20081125,1

臺灣高等法院民事判決 96年度上字第726號
上 訴 人 桔源營造工程有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
被上訴人 臺北市政府工務局水利工程處
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 李宜光律師
上列當事人間因債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國96年6月29日臺灣臺北地方法院95年度訴字第1746號第一審判決提起上訴，本院於97年10月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、本件被上訴人主張：上訴人於民國88年10月8日與被上訴人（更名前為台北市政府工務局養護工程處）簽訂工程合約（下稱系爭契約），由上訴人向被上訴人承攬「大安成功國宅道路改善工程」（下稱系爭工程），依約應於80個晴雨天完工。

上訴人於91年間起訴請求被上訴人給付工程款，業經本院92年度重上字第562號號民事判決確定，被上訴人應給付上訴人工程款本息分別為新臺幣（下同）198萬3,055.98元及35萬6,678元，合計為233萬9,734元，復經本院裁定確定上訴人應負擔之訴訟費用額為10萬2,775元（案列95年度抗字第1026號）。

惟上訴人逾期完工達45日，依約應按逾期日數每日科以按結算總價千分之一計算之違約金即52萬3,297元，且被上訴人業已給付上訴人工程款995萬490元，但上訴人於上開給付工程款事件審理中僅承認收到971萬8,120元，則差額23萬2,370元即屬不當得利，故被上訴人自得就上開違約金與不當得利債權與上開工程款債務主張抵銷。

被上訴人並已於94年10月28日將抵銷後之工程款178萬1,550元提存於臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）提存所以代清償，則被上訴人之工程款債務已消滅。

然上訴人竟向台灣台北地方法院（下稱台北地院）聲請就上開工程款債權對被上訴人之財產為強制執行（案列94年度執字第45998號、下稱系爭強制執行事件），爰依強制執行法第14條規定提起本件債務人異議之訴，請求將系爭強制執行事件所為之強制執行程序撤銷，並先後以起訴狀繕本及95年10月11日原審準備三狀之送達，向上訴人為抵銷之意思表示等語（原審判命系爭強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷，上訴人聲明不服而上訴）。

並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：㈠上訴人並未逾期完工：⒈被上訴人主張上訴人逾期45天，則於系爭工期過半時，其工程進度落後即達15%以上，惟被上訴人未曾以送達證書寄送方式發文通知上訴人趕工，或發文通知上訴人趕工並限期提送趕工計畫予被上訴人審核，或停止核發估驗款予上訴人，或終止本工程契約，卻於上訴人請求被上訴人給付系爭工程款判決確定，並主動返還上訴人履約保證金後，再行控訴上訴人履約逾期云云，有違常理。

⒉系爭工程工期之計算，應以實際工作天為準，不應計入雨天及例假日，且開工日不應計入工期。

而本件總工期依合約所定為80日，加上不可歸責於上訴人之變更洩水坡度設計以致延誤之41日，以及就要徑作業之舖面施作，因配合臺北市政府工務局衛生下水道工程處（下稱衛工處）於舖面第4區塊施作第三期支管及用戶連接管工程第29標致延誤部分，應不予算入工期。

亦即依合約工程進度表所示，鋪面施作工期為60天，另舖面概分為四區塊，每區塊工期約為15天，故自開工日鑿除無筋混凝土，以迄舖面前三區塊之完成共計60日，扣除假日即應於89年2月22日完成舖面前3區塊，並於89年2月23日起施作舖面第4區塊，然第4區塊依協調結論自89年2月15日交由衛工處施作，迄至89年3月29日衛工處始依協調結論埋管完成以混凝土復舊，再交由本件工程繼續施作，故自2月23日起至3月29日止，扣除假日共計28個工作日，其原有之施工進度表即應予修正。

㈡縱使系爭工程逾期完工，違約金亦屬過高。

且本件自91年3月29日起至95年10月12日即上訴人收受被上訴人就訴訟費用額抵銷意思表示之日止，本息共計242萬4,286元，而被上訴人於94年10月28日所為之提存，共計240萬7,630元，故被上訴人尚欠上訴人本金1萬6,656元。

又被上訴人無為一部清償之權利，故被上訴人向板橋地院所為之清償提存，並非依債務之本旨而為提存，不生清償之效力。

又被上訴人僅給付本件工程款971萬8,120元，尚有尾款170萬3,797.98元未付，業經判決確定，上訴人並非不當得利等語，資為抗辯（原審為上訴人敗訴判決，為此提起上訴）。

並上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於88年10月8日簽訂工程合約，由上訴人向被上訴人承攬系爭工程，嗣上訴人起訴請求被上訴人給付工程款，經本院92年度重上字第562號民事判決確定，被上訴人應給付上訴人履約保證金24萬2,500元，與工程尾款及變更追加工程款共198萬3,055.98元及自91年3月29日起之法定遲延利息。

又上開民事確定判決關於訴訟費用部分，亦經本院95年度抗字第1026號裁定確定上訴人應負擔訴訟費用額10萬2,775元，有上開工程合約、民事判決、裁定與確定證明書影本在卷可稽（見原審卷一第5至10、86至86頁、本院卷第145至150頁）。

另被上訴人已返還上開履約保證金。

㈡被上訴人於94年10月28日在板橋地院為上訴人提存178萬1,550元（提存案號94年度存字第5458號），有提存書影本可證（見原審卷一第4頁）。

㈢上訴人持上開確定判決於94年11月17日對被上訴人聲請強制執行，經台北地院以94年度執字第45998號執行事件受理，台北地院於94年11月21日核發限期履行執行命令，於94年11月24日送達被上訴人，被上訴人於94年12月5日聲明異議，台北地院於95年1月23日核發限期履行執行命令，於95年1月26日送達被上訴人，有上開執行命令影本附卷可證（見原審卷一第3頁），並經本院調卷查明屬實。

㈣被上訴人於95年2月15日提起本件債務人異議之訴。

㈤依工程合約第7條約定原定工期為80個晴雨天，於88年12月4日開工，上訴人於89年6月8日完工。

㈥衛工處第三期支管及用戶連接管工程第29標工程，曾於系爭工程管圍內施作。

㈦系爭工程鋪面洩水坡度有變更設計。

㈧系爭工程有追加水溝550.5公尺部分為淺溝工程。

四、兩造爭執要點為：㈠被上訴人主張上訴人施工逾期45天，被上訴人據此主張對上訴人享有違約金債權52萬3,297元，並主張與本件工程款債務抵銷，有無理由？㈡上訴人於91年11月間受領被上訴人所給付之23萬2,370元，是否為不當得利？被上訴人據此主張與本件工程款債務抵銷，有無理由？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：㈠上訴人施工並未逾期，被上訴人對上訴人並無違約金債權，無從主張與本件工程款債務抵銷：⒈經查兩造於88年10月8日簽訂工程合約，由上訴人向被上訴人承攬系爭工程，約定總工程款為870萬元，上訴人並繳納87萬元作為履約保證金。

系爭工程施工期間，被上訴人復變更及追加工程，上訴人主張均已於89年6月8日完工，惟被上訴人僅就系爭工程項目、數量及計價均無爭執部分，按實作數量完成結算而給付部分工程款，至於就變更及追加工程項目尚有爭執部分，兩造無法達成協議而未辦理結算。

上訴人遂於91年間起訴請求被上訴人給付工程尾款、變更及追加費用、雜費及返還第四期履約保證金，經本院92年度重上字第562號民事判決確定，被上訴人除應給付上訴人履約保證金24萬2,500元外，尚應給付上訴人工程尾款及變更追加工程款共198萬3,055.98元及自91年3月29日起之法定遲延利息，有系爭契約、民事判決影本在卷可稽（見原審卷一第5至10頁、本院卷第145至150頁）。

⒉按系爭契約第22條第1項約定：「乙方（即上訴人）如未依照合約約定期限完工，應按逾期之日數，每日科以按結算總價千分之一計算之違約金，並由甲方（即被上訴人）在乙方未領工程款及保留款或履約保證金、差額保證金內扣除，如仍有不足，得向乙方追繳之。

但其最高科罰金額不超過結算總價十分之一為限。」

有契約影本可證（見原審卷一第8頁反面）。

又因可歸責於承攬人之事由致工作遲延者，定作人於受領工作時，若未聲明保留，依民法第504條規定，定作人固不得再依民法第502條、第503條或一般遲延之規定，請求減少報酬、解除契約或損害賠償。

惟雙方約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，定作人於遲延後受領工作時，縱因未保留而推定為同意於遲延之效果，應不影響於已獨立存在之違約金債權（最高法院42年台上字第497號判例、88年台上字第940號判決意旨參照）。

從而被上訴人雖未於上開本院92年度重上字第562號上訴人請求給付工程款事件中，主張上訴人有逾期完工之違約情事，惟上訴人若果真有給付遲延情形，則依上說明，被上訴人之違約金債權即於上訴人逾期完工時獨立存在，不因被上訴人受領工作時未為保留而消滅。

⒊次按民事訴訟法第400條第2項規定，主張抵銷之請求，其成立與否須經裁判確定，始以主張抵銷之額為限，有既判力。

又扺銷雖使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第335條第1項規定自明。

故被告對於原告有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後。

從而原告對於被告提起確認債權存在或給付之訴，縱獲勝訴判決確定，惟被告於判決確定後始以其對於原告之債權主張抵銷者，自仍得本於該項事由，於新訴訟中為與確定判決意旨相反之主張（最高法院94年台上字第2176號判決意旨參照）。

從而被上訴人既未於本院上開事件審理中主張上訴人違約，並就違約金債權主張抵銷之請求，本院自無從於上開判決理由中為判斷，則被上訴人自得於事後再行爭執並主張抵銷。

⒋又按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；

如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1項定有明文。

故給付之訴之被告對於原告有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第14條之規定，自得提起執行異議之訴（最高法院29年上字第1123號判例意旨參照）。

因此被上訴人於本院上開判決確定後，主張因上訴人違約而就違約金債權表示抵銷之意思，核係發生在本院上開訴訟言詞辯論終結後，而為消滅上訴人請求工程款之事由，被上訴人據以提起本件債務人異議之訴，固屬合法。

⒌惟被上訴人於上開本院判決確定後，業已返還上訴人上開履約保證金，為被上訴人所不爭執。

又依「臺北市政府工務局養護工程處營繕工程投標須知補充規定」第20條約定，凡工程進度落後，責任屬上訴人者，落後達10％即暫停核發估驗款；

被上訴人監工作業手冊第2篇施工作業第8項工程進度落後處理說明亦有相類之規定。

而被上訴人提起本訴主張上訴人逾期45天，則於系爭工期過半時，工程進度落後應達15％以上。

惟被上訴人未曾通知上訴人趕工或限期提出趕工計畫予被上訴人審核、或停止核發估驗款予上訴人、或終止系爭契約，復未於本院上開事件審理中主張上訴人違約，亦未就違約金債權為抵銷之抗辯，反而同意並返還上訴人第四期履約保證金24萬2,500元，因此衡諸一般常情，應以上訴人並未逾期完工為常態，逾期完工而違約為變態。

故被上訴人主張上訴人逾期完工而違約之變態事實，自應就此負舉證責任。

⒍而系爭契約第7條第1項約定：「乙方（即上訴人）應於甲方（即被上訴人）指定之日正式開工。

全部工程應於開工之日起捌拾晴雨天完工。

如遇障礙因素或變更設計致無法全面施工，應依台北市政府所屬各機關營繕工程因障礙因素無法全面施工工期計算作業規定辦理。」

有契約影本可按（見原審卷一第6頁）。

被上訴人主張系爭工程自88年12月4日開工日起算80晴雨天，計算至89年3月16日為完工日；

另系爭工程因變更設計追加工程，被上訴人同意展延工期28天工期，合計給予工期為108天，故系爭工程應於89年4月24日完工，但上訴人於89年6月8日始完工，故逾期45天等語。

上訴人則辯稱應展延工期69日，應屬有據，茲論述如後：⑴按系爭契約第7條第1項固約定系爭工期為80個晴雨天，但上訴人施作系爭工程時，如遇變更設計追加減工程，則應依「台北市政府工務局所屬各機關營繕工程因障礙因素無法全面施工工期計算作業規定」（下稱工期計算作業規定）第5點規定辦理：「施工期間因辦理變更設計追加減工程，其工期得按追加減金額與合約金額之比例核算延長或縮短，若因辦理變更設計未定案前影響工程進行，不能歸責於承商之責任，以比例折算工期不合理時，施工單位得敘明理由，重新檢討合理工期修正預定進度網狀圖，報請主辦機關核定，轉請本局及審計處核備。」

有該規定影本在卷可稽（見原審卷一第44頁）。

⑵而系爭工程之目的，在於改善大安成功國宅露天中庭雨天積水現象，擬藉由提高中庭中央高度以提昇兩側洩水坡度，並加以舖設窯燒花崗面磚而改善，為兩造所不爭執。

惟原設計舖面橫向洩水坡度為2%，嗣經被上訴人考量地下室部分結構安全及現況排水需求，遂調整洩水坡度為0.5%，並依現況調整洩水方向，以減少混凝土澆置數量；

復為解決排水問題而新築淺溝，並經被上訴人於89年2月17日簽准變更洩水坡度，有簽呈影本可稽（見原審卷二第104至106頁）。

另為配合衛工處於鋪面第四區塊施作第三期支管及用戶連接管工程第29標，該部分區塊自89年2月15日交由衛工處施作，迄至89年3月29日衛工處始埋管完成並以混凝土復舊，再交由上訴人繼續施作，亦為兩造所不爭執。

⑶經查被上訴人變更系爭工程設計後，固依上開工期計算作業規定第5點核算延長工期28天，亦即依系爭契約原約定總價為870萬元，而系爭工程最後結算總價則為1,162萬8,824元，因此追加金額為292萬8,824元；

則按追加金額292萬8,824元與合約金額870萬元之比例，與原工期80天相較，應展延工期28天（計算式：﹝1,162萬8,824元－870萬元﹞÷870萬元×80天＝26.9天≒28天），亦為上訴人所不爭執。

⑷惟就變更洩水坡度部分，上訴人辯稱扣除假日後應展延工期41日，即自開工日起（88年12月4日）鑿除原舖面無筋混凝土後（施築新舖面之前置作業15個工作日），自第16個工作日起至89年2月17日被上訴人簽准變更洩水坡度時止等語。

而上訴人辯稱施作舖面之工作順序分別為：①打除（原舖面地磚），②開挖，③舖鋼絲網，④灌漿210/c㎡混凝土（用以調整洩水坡度），⑤貼磚，並分四區施作，且鋼絲網之舖設應置標高器（即標示舖面之高度以形成洩水之坡度）再行舖設。

則系爭工程洩水坡度若未經被上訴人加以確定，上訴人顯然無從施作舖面，故被上訴人僅按追加工程施作金額與系爭契約原約定金額之比例展延工期，顯有未當。

而被上訴人雖主張上訴人於89年2月17日被上訴人簽准變更洩水坡度前，已於89年1月30日進行西區（第一區）210kg/c㎡混凝土灌漿，於同年2月17日進行（第二區）鋼絲網舖設，於2月18日進行（第二區）210kg/c㎡混凝土灌漿，而不影響工程進度云云，並以監工日報表為證。

惟上訴人進行鋼絲網鋪設及第二區混凝土灌漿工作，既於89年2月17日被上訴人簽准變更洩水坡度以後，則據此不足以證明上訴人得於89年2月17日被上訴人變更洩水坡度前已就其他區塊施工。

至於上訴人於89年1月30日進行西區（第一區）210kg/c㎡混凝土灌漿一節，上訴人否認於鑿破原舖面予以挖除清運（鑿除無筋混凝土）後，有何必要澆灌141kg/c㎡混凝土，且被上訴人就此亦未加以舉證證明該部分工作為其簽准變更洩水坡度前，上訴人得以施作之其他區塊舖面工作項目。

此外上訴人復辯稱係因其全面鑿除四區塊之無筋混凝土後，被上訴人變更洩水坡度之設計以致舖面之施作即告暫停，而成功國宅居民活動多在系爭露天中庭，且因同年2月4日為農曆年除夕，當地居民遂透過民意代表要求被上訴人先行提供一平整區塊以供於年節活動之用，被上訴人始命上訴人於89年1月30日施作西區（第一區）使其平整以弭民怨。

而被上訴人就此並未另行舉證以妨礙本院基於上訴人之反證而得確信，是應認上訴人此部分所辯，應屬有據。

⑸又就配合衛工處施工部分，上訴人辯稱扣除假日後應展延工期28日，即上訴人依約應施作舖面第四區塊之日起（89年2月23日）至衛工處交由上訴人繼續施作之日止（89年3月29日）等語。

而被上訴人雖主張上訴人仍得繼續施作其他第一、二、三區塊云云，惟被上訴人既不爭執衛工處遲至89年3月29日始將第四區塊交由上訴人繼續施工，則上訴人縱然得先行施作其他區塊，但仍將因遲至89年3月29日始得以繼續施作第四區塊而逾越系爭契約預定工期，故被上訴人僅按追加工程施作金額與系爭契約原約定金額之比例展延工期，即有未當。

是上訴人此部分所辯，亦屬有據。

⑹另被上訴人雖主張上訴人應依上開工期計算作業規定，向被上訴人陳報停工云云。

惟依上開規定得陳報停工者，乃被上訴人所屬施工單位，上訴人無從陳報停工，且縱使上訴人陳報停工，亦不必然獲得被上訴人准許。

又就配合衛工處施工部分而言，並非系爭工程有所變更設計，故與上開規定構成要件不符，上訴人亦無從陳報停工。

此外系爭契約並未就工期展延方式加以規定，則上訴人是否因逾期完工而違約，僅得於系爭工程完成後辦理結算時，由兩造進行協議。

而被上訴人既從未指摘上訴人逾期完工，復未於本院審理上開請求給付工程款事件中主張上訴人違約逾期完工，反而於上開判決確定後同意並返還上訴人第四期履約保證金24萬2,500元，則衡諸一般常情，應認為上訴人並未逾期完工。

⒎從而系爭工期固然為80個晴雨天，惟因被上訴人變更洩水坡度，即應展延工期41日；

又為配合衛工處施工，故應展延工期28日，是上訴人辯稱應展延工期41日與28日計69日等語，即屬有據。

則被上訴人僅按追加工程施作金額與系爭契約原約定金額之比例展延工期28日，即有未當。

此外被上訴人並未舉證證明上訴人有何違約情事，故被上訴人主張上訴人逾期完工45日，依約應按逾期日數每日科以按結算總價千分之一計算之違約金即52萬3,297元，並據以主張與系爭工程款債務為抵銷之意思表示云云，即屬無據。

㈡上訴人於91年11月間受領被上訴人所給付之23萬2,370元，並非不當得利：⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。

而給付行為在通常情形，具有兩項目的。

一為增加他人財產利益，一為藉利益之移轉而欲達成經濟上之特定目的。

此種目的固依當事人之意思決定之，但並非僅由一方的動機即可決定目的之內容，乃以當事人合意，形成法律行為的目的。

本此目的而為給付，則此目的在客觀上即為給付行為的原因。

給付行為如欠缺其原因，則受益人不得保有其利益，否則違反公平原則（參照孫森焱教授著，民法債編總論上冊，第154頁，93年修訂版）。

則據此以觀，債權人基於確定判決，於債務人為強制執行受金錢之給付者，債務人為給付之目的，仍應依當事人之意思決定之，該給付判決本身並不具有創設給付原因之效力；

但縱使債務人之給付行為欠缺其原因，惟為維持實體既判力，避免重新審究法院所命給付義務是否確實合法，債務人不得主張不當得利請求權（參照王澤鑑教授著，民法學說與判例研究第一冊，第463頁，72年7版），最高法院22年上字第3771號、69年度台上字第1142號判例亦應同此旨。

又訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張（最高法院42年台上字第1306號、30年上字第8號判例意旨參照）。

⒉經查本院審理上開請求給付工程款事件中，上訴人主張被上訴人僅給付工程款971萬8,120元，尚應給付170萬3,797.98元，經本院上開判決命被上訴人應如數給付上訴人確定，已如前述。

則被上訴人主張已給付上訴人工程款995萬490元，上訴人溢得23萬2,370元云云（995萬490元－971萬8,120元＝23萬2,370元），縱然屬實，惟依上說明，上訴人請求被上訴人給付系爭工程款之法律關係，既經本院確定終局判決加以判斷，被上訴人即不得以上開事件言詞辯論終結前，所得提出而未提出之前開防禦方法為與上開判決相反之主張，亦不得主張上訴人就該23萬2,370元工程款之受領為不當得利。

是被上訴人主張上訴人受有該等不當得利，並據以主張與系爭工程款債務為抵銷之意思表示云云，亦屬無據。

五、綜上所述，被上訴人主張對於上訴人有違約金債權與不當得利返還請求權，而據以主張與系爭工程款債務為抵銷之意思表示，並不可採。

故被上訴人向板橋地院提存178萬1,550元，並非依債務之本旨而為提存，不生清償之效力。

是被上訴人提起債務人異議之訴，請求排除強制執行，並非正當，不應准許。

原審失察，遽為上訴人敗訴之判決，自有未洽。

上訴意旨求予廢棄改判，應予准許，並由本院予以廢棄改判。

六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 25 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 呂太郎
法 官 邱 琦
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 25 日
書記官 廖艷莉
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。