臺灣高等法院民事-TPHV,96,上,831,20081128,1

臺灣高等法院民事判決 96年度上字第831號
上 訴 人 影像電腦股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 簡長順律師
被上訴人 兆銀資訊系統股份有限公司
兼法定代理人 丁○○
訴訟代理人 溫惠美律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年8月28日臺灣臺北地方法院95年度訴字第12377號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於97年11月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人兆銀資訊系統股份有限公司應給付上訴人新台幣壹佰伍拾壹萬捌仟捌佰伍拾陸元及自民國九十五年十二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴及追加之訴均駁回。

第一、二審（含追加之訴部分）訴訟費用，由被上訴人兆銀資訊系統股份有限公司負擔百分之四十六，餘由上訴人負擔。

本判決第二項於上訴人以新台幣伍拾萬陸仟元為被上訴人兆銀資訊系統股份有限公司供擔保後，得假執行。

但被上訴人兆銀資訊系統股份有限公司如以新台幣壹佰伍拾壹萬捌仟捌佰伍拾陸元為上訴人供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；

但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第463條、第255條第1項第2款定有明文。

又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者（最高法院91年度台抗字第552號裁定意旨參照）。

經查本件上訴人雖於原審主張依民法第259條、民法第260條、公司法第23條第2項規定之法律關係，請求被上訴人連帶返還新台幣（下同）333萬2,000元之本息，而於本院始追加主張若上訴人解除契約無效時，則依民法第367條之買賣關係為本件備位請求等語。

惟上訴人於本院追加之訴，仍係就被上訴人是否應連帶返還333萬2,000元之同一基礎事實為請求，訴訟證據及資料具有同一性，可於本院審理程序中加以利用，其追加合法，合先敘明。

二、本件上訴人主張：㈠上訴人為金融界使用印鑑系統開發廠商，被上訴人兆銀資訊系統股份有限公司（下稱兆銀公司）因擬參與投標訴外人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）票據集中作業系統標案，故要求與上訴人合作，由上訴人提供印鑑及提回系統之規格、說明等技術規格，被上訴人兆銀公司則規劃設計託收系統，以便參與投標上開標案。

嗣被上訴人兆銀公司於民國94年11月21日標得上開標案，被上訴人兆銀公司於94年11月22日通知上訴人，上訴人即依兩造先前協議進行作業，被上訴人兆銀公司並於94年12月14日發送採購訂單予上訴人，兩造因此締結契約（下稱系爭契約），並約定價金為382萬1,524元（不含稅）。

上訴人於95年1月依約提供該採購訂單之硬體予被上訴人兆銀公司所指定之彰化銀行收受，並於95年4月初將系爭提回系統安裝於彰化銀行。

但上訴人僅於95年5月4日為被上訴人兆銀公司與彰化銀行人員進行提回系統軟體實機展示，此後即無訊息，上訴人曾多次催促被上訴人兆銀公司與彰化銀行人員安排後續說明、展示等需求建置工作，然被上訴人兆銀公司一再推拖，竟於95年10月23日以上訴人交付物品無法符合彰化銀行作業流程所需為由，解除系爭買賣契約。

則被上訴人兆銀公司既已明示拒絕給付價金，故上訴人即於95年11月1日解除系爭契約。

㈡而被上訴人兆銀公司雖已返還OCR辨識軟體及光碟機燒錄機，惟上訴人尚受有333萬2,000元損害（即依系爭契約原可預期獲得利益為382萬1,524元，扣除OCR辨識軟體價值28萬9,524元、光碟機燒錄機目前價格及流程權限控制設備約僅為20萬元後為333萬2,000元）。

又被上訴人丁○○係被上訴人兆銀公司之負責人，依公司法第23條第2項規定，自應負連帶賠償責任。

此外縱使上訴人解除契約不合法，惟上訴人亦得請求被上訴人兆銀公司給付其餘價金。

爰先位主張本於民法第259條、公司法第23條第2項規定，並追加備位主張本於民法第367條規定，求為判命被上訴人應連帶給付上訴人333萬2,000元及法定遲延利息等語。

惟原審為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應連帶給付上訴人333萬2,000元及自95年12月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：㈠系爭提回票據處理軟體係客製化軟體，乃針對客戶即彰化銀行建置票據託收系統之需求，特別撰寫或開發之軟體，但上訴人並未開發完成該軟體，亦未在95年5月4日前交付被上訴人或上訴人指示之訴外人彰化銀行，業經證人蕭青華於原審證述在案。

且如僅一般標準化軟體，又何須派駐員工甲○○及葉蕙敏在彰化銀行開發系爭軟體？至於OCR辨識軟體，係訴外人蒙恬公司所發行之套裝軟體，上訴人亦未交付。

㈡被上訴人兆銀公司並無任何違約情事，系爭採購訂單從未約定被上訴人不得另外交付類似產品予彰化銀行之條款，故上訴人主張解除契約，並進而請求損害賠償，顯非有理。

且於系爭買賣關係中，上訴人未依債之本旨提出給付，業據證人魏惠珠、蕭青華等人到庭證述，故應負債務不履行之責任者，實係上訴人而非被上訴人兆銀公司。

又被上訴人兆銀公司既以上訴人並未依約給付買賣標的物之軟體為由解除系爭契約，是被上訴人兆銀公司即無給付買賣價金之義務等語，資為抗辯。

並答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。

四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人與被上訴人兆銀公司於94年12月14日訂立系爭契約，兆銀公司向上訴人購買光碟燒錄三台、流程權限控制設備三套、提回票據處理軟體一式，OCR辨識軟體一式，總價金為382萬1,524元，加計營利事業所得稅為401萬2,600元，有系爭採購訂單影本在卷可稽（見原審卷第13頁）。

㈡上訴人已交付光碟燒錄機三台、流程權限控制設備三套及OCR辨識軟體授權書。

㈢被上訴人兆銀公司尚未給付價金。

㈣被上訴人兆銀公司於95年10月23日以存證信函通知上訴人解除系爭契約。

上訴人於95年11月1日以律師函通知被上訴人兆銀公司解除系爭契約，有存證信函、律師函等影本為證（見原審卷第14至15、33至34頁）。

五、兩造爭執要點為：㈠上訴人有無將提回票據處理軟體及OCR辨識軟體交付被上訴人兆銀公司？被上訴人兆銀公司以上訴人違約為由解除契約，是否合法？上訴人以被上訴人兆銀公司違約為由解除契約，是否合法？㈡上訴人請求被上訴人兆銀公司回復原狀、賠償損害及給付價金，有無理由？㈢上訴人請求被上訴人丁○○依公司法第23條第2項規定，負連帶賠償責任，有無理由？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：㈠關於上訴人交付提回票據處理軟體及OCR辨識軟體，而被上訴人解除系爭契約是否合法：⒈經查訴外人彰化銀行與被上訴人兆銀公司於94年11月23日簽訂電腦建置合約書，由被上訴人兆銀公司為彰化銀行建置代收票據集中作業系統，約定稅後總價為4,620萬元，其內容包括三個大的作業項目，一為票據發行的集中作業，二為託收票據集中作業，三為提回票據集中作業。

而被上訴人兆銀公司復於94年12月14日向上訴人發送採購訂單，約定稅後總價為401萬2,600元，其內容包括光碟燒錄三台、流程權限控制設備三套、提回票據處理軟體一式，OCR辨識軟體一式；

其中光碟燒錄機之給付期限為95年1月15日，流程權限控制設備之給付期限為94年12月30日前，而提回票據處理軟體與OCR辨識軟體之給付期限，則為配合彰化銀行第二階段初驗時程；

至於付款方式則分別為：⑴彰化銀行第二階段全案驗收後給付28萬5,000元、⑵彰化銀行第三階段全案驗收後給付80%貨款292萬5,080元、⑶彰化銀行退回20%保證金（印鑑影像集中作業系統）後給付20%貨款80萬2,520元。

又兆銀公司於開發過程中，係與上訴人共同前往瞭解彰化銀行的需求，嗣後即分別開發各自的軟體，上訴人負責規劃提回作業的部分，有上開電腦建置合約書、採購訂單影本在卷可稽（見原審卷第13頁、本院卷第70至83頁），並經證人蕭青華即兆銀公司研發部經理於原審到庭證述無誤，有證人筆錄可證（見原審卷第100頁反面）。

此外上開採購訂單所示四項交易標的，其功能均為「提回票據處理」之用；

其中系爭OCR辨識軟體，兩造則約定以訴外人蒙恬公司所生產之商用電腦軟體即蒙恬光學文字辨識軟體為標的物，復為兩造所不爭執。

從而上訴人與兆銀公司締約之目的，既在於使兆銀公司取得符合彰化銀行需要之上開設備及電腦軟體所有權，且兆銀公司付款期限為彰化銀行驗收完成或退回保證金之後，因此就上訴人之工作內容及財產權之移轉而言，並非屬單純之動產買賣，亦非單純工作物之承攬，衡其性質應屬於買賣與承攬混合契約。

⒉又依系爭契約約定，上訴人應配合訴外人彰化銀行第二階段初驗時程，給付OCR辨識軟體及提回票據處理軟體；

而被上訴人兆銀公司則應分別於彰化銀行第二階段、第三階段全案驗收後給付貨款，已如前述。

且上訴人亦自陳須將上開OCR辨識軟體及提回票據處理軟體安裝於彰化銀行，且測試有無軟體與硬體衝突等情形存在，並加以調整為彰銀合用狀態等語，有辯論意旨狀在卷可按（見本院卷第149頁）。

是據此足證上訴人承攬上開軟體之設計與規劃工作，須使工作符合彰化銀行之需要，即使工作具備被上訴人與彰化銀行約定之品質，且無不適於使用之瑕疵，始為履行上訴人對兆銀公司之主給付義務。

⒊而上訴人雖主張業已完成工作並交付云云，惟依被上訴人兆銀公司於95年10月23日存證信函內容所示：「一、貴公司已完成流程權限控管設備與複合式光碟燒錄印刷機之交付，本公司已備妥該批設備之貨款，待於收到貴公司之請款發票後，即可立即付款。

二、依彰化銀行（以下簡稱業主）代收票據集中作業系統之建置需要，貴公司先期開發之託收票據處理軟體與OCR辨識軟體，經多次與業主開會討論後（詳如附件），功能仍無法符合業主作業流程所需，本公司特以本函與貴公司解除該部分軟體開發委託之意思表示，敬請查照」，有該信函影本在卷可稽（見原審卷第14至15頁）。

且證人蕭青華即兆銀公司研發部經理業於原審到庭證稱：上訴人僅給付OCR辨識軟體授權書即一張紙，由蕭青華簽收，上訴人並未給付光碟片；

且上訴人在5月時有就票據提回系統作一個展示，但並不符合客戶即彰化銀行的需求，後來展示完畢後就沒有繼續開發，上訴人沒有交付任何程式或文件給兆銀公司等語，有證人筆錄及出貨單影本可證（見原審卷第99頁反面、101、103頁）。

此外訴外人彰化銀行於95年3月間採購機組完成後，上訴人即派遣工程師前往安裝軟體並多次進行測試，最後一次於95年5月4日在彰化銀行展示票據提回系統功能以測試並確認，以彰化銀行當日所收票據作掃描，觀察其流向與功能是否符合需求，惟因彰化銀行人員對於資料派送方式有意見，且因時間不足僅展示要項及印鑑審核功能，至於分行作業系統尚未展示，故彰化銀行人員即表示另行約時間測試，惟嗣後並未通知上訴人前往測試，業經證人甲○○即上訴人之產品開發經理、丙○○即上訴人之測試工程師於本院準備程序到庭結證屬實，有證人筆錄可按（見本院卷第129至131頁）。

則據此足證被上訴人認為上訴人所製作之該等軟體不符合訴外人彰化銀行之需要，亦即上訴人並未使工作具備被上訴人與彰化銀行約定之品質，且上開軟體不適於彰化銀行所使用，因此上訴人並未完成該等工作。

⒋按工作未完成前，定作人得隨時終止契約；

但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。

經查上訴人並未完成上開軟體之設計與規劃工作，已如前述，則依上說明，上訴人於95年10月23日以上開存證信函通知上訴人解除契約，其真意應為終止契約，其終止即屬有據。

從而系爭契約既已經被上訴人終止而不存在，則上訴人復以被上訴人兆銀公司違約為由，解除系爭契約，即不合法。

㈡關於上訴人得請求被上訴人兆銀公司給付金額為若干：⒈按承攬人承攬工作之目的，在於取得報酬，因此民法第511條雖規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。

但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」。

則在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則（最高法院92年度台上字第738號判決意旨參照）。

⒉經查依系爭契約約定，光碟機燒錄機三台報酬為27萬1,428元，流程權限控制設備三套報酬為26萬571元，有採購訂單影本可證（見原審卷第13頁）。

而上訴人業已交付該等物品，為被上訴人兆銀公司所不爭執，故上訴人請求兆銀公司給付該部分已完成工作報酬共53萬1,999元，應屬有據。

⒊又依系爭契約約定，提回票據軟體工作報酬為300萬元，OCR辨識軟體工作報酬為28萬9,524元，合計328萬9,524元，有採購訂單影本可證（見原審卷第13頁）。

惟上訴人既未完成該部分工作，則上訴人依民法第511條規定所得請求兆銀公司賠償之損害，為未完成部分應可取得之利益。

而上訴人就此並未加以舉證證明，且兆銀公司亦未舉證證明上訴人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得之利益為若干，則本院認為上訴人所得請求兆銀公司賠償之內容，即為上訴人依財政部公布「95年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準」所得獲取之利益。

而依該項標準第57頁關於「電腦系統設計服務業」中「系統規劃、分析及設計」業所示，其同業淨利率為30%，有該項標準節本在卷可稽（見本院卷第194至195頁）。

是依此計算，則上訴人因承攬上開軟體規劃及設計工作，所得請求兆銀公司賠償之利益為98萬6,857元（計算式：328萬9,524元×30%＝98萬6,857元、元以下四捨五入）。

⒋從而上訴人得請求被上訴人兆銀公司賠償之損害分別為53萬1,999元與98萬6,857元，合計為151萬8,856元。

惟上訴人請求兆銀公司給付333萬2,000元，其計算方式則為依系爭契約原可預期獲得利益為382萬1,524元，扣除OCR辨識軟體價值28萬9,524元、光碟機燒錄機目前價格及流程權限控制設備約僅為20萬元後為333萬2,000元云云，核與上開規定不符，且上訴人亦未說明其計算依據，是上訴人主張逾越151萬8,856元本息部分，並不可採。

㈢關於上訴人請求被上訴人丁○○依公司法第23條第2項規定，負連帶賠償責任部分：按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2項固有規定。

惟上訴人提起本訴，係主張被上訴人兆銀公司違約拒絕給付買賣價金及承攬報酬，並未舉證證明兆銀公司之負責人丁○○有何違反法令致上訴人受有損害之情事，是上訴人此部分主張，並不足取。

六、綜上所述，上訴人主張依債務不履行請求被上訴人兆銀公司賠償損害151萬8,856元及法定遲延利息，為屬正當，應予准許，超過部分上訴人之請求並非正當。

上開應准許部分，原審失察，未予詳酌，遽為上訴人敗訴判決，尚有違誤，上訴人此部分上訴為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。

至於上開不應准許部分，上訴人之請求，並非正當，原審判決上訴人敗訴，經核於法並無不合，上訴人就此部分上訴求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

又系爭契約已經兆銀公司合法終止，則上訴人備位聲明請求給付價金（或報酬）亦非正當，併應駁回。

兩造就上訴人勝訴部分，均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。

七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。追加之訴為無理由。

依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 呂太郎
法 官 邱 琦
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
書記官 廖艷莉
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。