臺灣高等法院民事-TPHV,96,建上,26,20081125,2

臺灣高等法院民事判決 96年度建上字第26號
上 訴 人
即被上訴人 優識企劃有限公司（原名優識室內裝修設計工程有
限公司）
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 余淑杏律師
王麗萍律師
羅詩蘋律師
被上訴人
即上訴人 甲○○
訴訟代理人 吳旭洲律師
複代理人 余盈鋒律師
訴訟代理人 謝天仁律師
複代理人 周憲文律師

上列當事人間給付工程款事件，兩造對於中華民國95年12月7日
臺灣板橋地方法院93年度建字第77號第一審判決各自提起上訴，經本院於97年11月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原判決關於駁回上訴人優識企劃有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人甲○○應再給付上訴人優識企劃有限公司新台幣貳拾壹萬叁仟零柒拾肆元，及自民國九十三年十二月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人優識企劃有限公司其餘上訴駁回。
上訴人甲○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人甲○○負擔五分之四，餘由上訴人優識企劃有限公司負擔。

事實及理由
一、被上訴人即上訴人甲○○（下稱甲○○）於上訴本院時聲明㈠上訴人即被上訴人優識企劃有限公司（下稱優識公司）應給付甲○○新台幣（下同） 1,648,220元及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡優識公司應給付甲○○1,016,000 元及自92年12月26日起至清償日止，按日以8,000元計算之逾期罰款， 及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷㈠第23頁）。
嗣於本院言詞辯論時更正聲明優識公司應給付甲○○2,664,220元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，按年利率5% 計算之利息（見本院卷㈡第221頁）， 核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項但書第三款之規定，應予准許。
二、優識公司起訴主張：優識公司於民國（下同）92年10月18日承攬甲○○所有之台北縣林口歐香社區坐落台北縣林口鄉○○路410巷2弄8號房屋之地下室及地上1 至4樓之裝潢工程，並訂有工程合約書（下稱系爭合約），雙方約定裝潢工程款為800萬元。
優識公司依約按期施工， 惟甲○○於施工期間不斷要求修改部分工程內容，並追加工程項目，致超出雙方原先約定之工程款，增加工程施工費用達4,893,493元。
優識公司於裝潢工程完工，經甲○○驗收後，甲○○雖給付工程款800萬元，然竟拒絕給付變更及追加工程款4,893,493元（下稱系爭追加工程款），迭經催討，仍拒不給付。
縱認兩造並未合意上開工程追加及變更，優識公司亦得依民法關於不當得利之規定，請求甲○○返還其所受領之利益。
另系爭追加工程款甲○○本應於93年2月5日及3月5日，分別給付2,446,746.5元，惟甲○○屆期拒不給付， 優識公司依系爭合約得按日請求甲○○賠償應給付工程款千分之一計算之罰款，即自93年3月5日起至清償日止， 按日給付4,893元之遲延罰款等情。
爰依系爭合約、不當得利法律關係，求為命：㈠甲○○應給付優識公司4,893,493 元及自起訴狀繕本送達翌日即93年12月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡甲○○應自93年3月5日起至清償日止，按日給付優識公司4,893元。
㈢優識公司願供擔保，請准宣告假執行。
（ 原審判命甲○○應給付優識公司1,225,993元及法定遲延利息， 並駁回優識公司其餘之請求，優識公司僅就其敗訴部分中關於變更追加工程款3,667,500元本息部分聲明不服， 甲○○則就其敗訴部分全部聲明不服）並上訴聲明：㈠原判決關於駁回優識公司後開第二項聲明部分廢棄。
㈡上廢棄部分，甲○○應再給付優識公司3,667,500元及93年12 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢優識公司願供擔保請准宣告假執行。
並答辯聲明：㈠甲○○之上訴駁回。
㈡如受不利判決願供擔保，請准宣告免假執行。
三、甲○○則以：依系爭合約第6條及第9條之約定，系爭裝潢工程係屬總額承包性質，優識公司應於約定價款之範圍內完成裝修工程，不得請求追加工程款。
甲○○未曾同意追加及變更工程項目及價格，且優識公司迄今仍無法提出變更追加工程項目，實際支付予材料及施工廠商之付款證明及發票，故優識公司自行計算追加之工程款4,893,493元， 實不足採。
又優識公司明知追加工程項目、價格未經甲○○同意，即自行施工，依民法第180條第3項規定，甲○○亦無返還所受利益之義務。
系爭合約未經甲○○同意變更，因此工程總價款仍為800萬元，而甲○○已分期付訖，並無遲延之情事。
又優識公司施作之裝潢工程有11項瑕疵，且係因施工方法或材料品質不良所致，修補費用需1,045,000元， 再加上修補傢具之不足瑕疵花費633,680元、 優識公司逾期交屋及遲延地面工程與傢具之罰款，迄今已達4,968,000元， 甲○○得就上開金額與優識公司請求之追加工程款主張抵銷等語，資為抗辯。
並於原審反訴主張：優識公司從未告知甲○○實際施工情形，更未依預算表所列項目施作，迄今未給付甲○○足夠傢具，亦未依約給付拋光石英磚地板予甲○○，致甲○○遷入系爭住宅後，始得知裝修成果與約定內容不符，且系爭房屋陸續出現一二樓樓梯間掉漆；
一二樓樓梯間、二三樓樓梯間及一樓之牆壁漏水；
各樓層樓梯旁未作美化；
二樓及三樓牆壁龜裂；
一樓大理石地板出現裂痕；
一樓大理石地板保養困難，需使用塑膠墊；
一樓大理石地板有有汽水罐；
一樓吧檯檯面龜裂歪斜；
一樓花園水池石材遇熱裂開；
一樓花園牆面接合不佳有縫隙；
一樓部分外牆僅用木門遮掩；
三四樓樓梯間之鋁窗旁有裂縫；
三樓天花板龜裂；
三樓及地下一樓之天花板漏水；
三樓主臥臥室電視牆無法架設電視等瑕疵，甲○○於94年4月28日發函優識公司請求修補瑕疵， 未獲回覆， 是甲○○即可主張償還修補之必要費用共1,648,220元。
另優識公司負責人丙○○曾允諾提前於92年12月25日完工交屋，故自92年12月26日起，優識公司即負遲延責任，依系爭合約第12條約定，每日按工程總價額千分之一計算之逾期罰款為8,000元，則自92年12月26日起至93年4月30日止，逾期罰款共計1,016,000元；
優識公司迄未給付石英地磚及傢具予甲○○，則依系爭合約第12條約定，應自92年12月26日起至依約交付日止，按日賠償8,000元之遲延罰款等情。
爰依系爭工程合約第13條、民法第492條、第493條第2項、494條規定，求為命：優識公司應給付甲○○2,664,220元， 及自起訴狀繕本送達之翌日起，按年利率5%計算之利息（甲○○於原審反訴原請求㈠ 優識公司應給付甲○○1,648,220元本息。
㈡ 優識公司應給付甲○○1,016,000元及自92年12月26日起至清償日止，按日以8,000元計算之逾期罰款， 及自本反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原審就反訴部分為甲○○全部敗訴之判決，甲○○僅部分聲明不服）並上訴聲明：㈠原判決關於⒈命甲○○給付部分，及⒉駁回甲○○後開第三項部分之訴廢棄。
㈡上廢棄⒈部分，優識公司在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
㈢優識公司應給付甲○○2,664,220元， 及自起訴狀繕本送達之翌日起，按年利率5%計算之利息。
㈣願供擔保，請准宣告免假執行。
答辯聲明：㈠優識公司上訴駁回。
㈡如受不利判決願供擔保，請准宣告免假執行。
四、優識公司主張兩造於92年10月18日簽訂系爭合約，約定由優識公司承攬甲○○所有系爭房屋之裝潢工程， 工程款為800萬元。
系爭工程已完工驗收， 並經甲○○給付工程款800萬元之事實，業據提出系爭工程合約書為證，且為甲○○所不爭執，堪信為真正。
優識公司又主張甲○○於施工期間不斷要求修改部分工程內容，並追加工程項目，致增加工程施工費用達4,893,493元， 惟甲○○竟拒絕給付此部分之變更追加工程款；
縱認兩造並未合意工程追加及變更，優識公司亦得依民法關於不當得利之規定，請求甲○○返還其所受領之利益等語，惟為甲○○所否認，並以上述情詞置辯。
是以本件兩造爭執之要點在於：優識公司主張的變更、追加工程是否為系爭合約書第9條所約定之業主要求之增減工程？ 優識公司請求甲○○應給付變更、 追加工程款為4,893,493元有無理由？系爭工程是否有瑕疵？甲○○以修補瑕疵費用及逾期交屋罰款主張抵銷抗辯有無理由？甲○○反訴請求優識公司應給付2,664,220元，有無理由？茲分述如下。
五、優識公司主張的變更、追加工程是否為系爭合約第9條所約定之業主要求之增減工程？
㈠系爭合約書第9條約定：「 增減工程：乙方（即優識公司）保證決不追加超過預算表以外之任何費用，業主要求除外。
㈠本工程範圍得隨時經雙方同意後增減之，其增減部分如與本合約附件所計項目相同時，即比照該單價計算增減金額。
如增減之項目與本合約附件有所不同時，應由雙方議定其金額，由甲方（即甲○○）確認後施工，附入本合約內視為本合約之一部分。
㈡增減工程之價款併入原定最後兩期付款中，平均增減支付。」
（見原審卷㈠第8頁）， 可知兩造之真意為：優識公司就所承攬之系爭工程，不得追加超過預算表以外之任何費用，但如果是甲○○要求為工程之增減，且經雙方同意，則系爭工程範圍及金額得增減之。
此為兩造所不爭執（見原審卷㈡第43頁）。
故施工期間所為之變更、追加工程，須為甲○○所要求，且經雙方同意並議定其金額後所施作者為限，優識公司始得就該議定之變更、追加金額向甲○○請求，如僅係優識公司為施工方便而變更材質或工法，應屬系爭合約預算表所列800萬元範圍內之變更， 非屬系爭工程範圍外之增減工程，自不生給付增減工程之價款之問題。
且優識公司主張系爭工程因甲○○於施工期間不斷要求修改部分工程內容，並追加工程項目，致增加工程施工費用達4,893,493元云云，為甲○○所否認， 則優識公司自應就其主張之變更、追加工程乃係甲○○所要求之有利於己之事實，負舉證責任。
㈡經查，系爭工程合約所附室內裝修預算表內「B.地面工程」項下「1.玄關、客、餐廳、廚房、地下室」部分，原約定施作之內容為「鋪設80*80cm高級拋光石英磚」（ 見原審卷㈡第56頁），嗣變更鋪設為大理石地板，為兩造所不爭執。
而大理石與石英磚之價格差距甚大，此從預算表附表所載石英磚之材料費為156,750元， 優識公司所提出之祥順石材有限公司請款單所載大理石材料費則為1,019,198元， 二者加以對照即可明暸。
而優識公司在未受甲○○要求變更之情況下，依約既已保證決不追加超過預算表以外之任何費用，衡情若非甲○○要求變更鋪設大理石，優識公司應無甘冒差價80萬餘元無法向甲○○請領之風險而逕自改鋪大理石之理。
況甲○○曾親往施工現場察看，因不滿庭園園藝工程，曾指示優識公司將已施作之磁磚敲除，重新作防水並更換為不同顏色磁磚等情，業據負責園藝工程施作之證人許經苑證述明確（見原審卷㈡第194頁）， 由甲○○就未合其意之磁磚顏色猶要求重新更換乙節，即可窺知甲○○對工程之施作及其品質要求甚嚴。
若確如甲○○所辯其因飼養寵物，鋪設大理石地板將造成困擾，不可能要求變更云云，則甲○○於大理石地板鋪設完成後，理應即時要求優識公司拆除，改鋪設原約定之石英磚，焉有遲至優識公司提起本件訴訟後之94年4 月28日始發函（即被證6） 表示地板以大理石取代與原約定不符？此非僅與甲○○前開要求更換磁磚顏色之作風有異，亦與常理有違。
故優識公司主張「玄關、客、餐廳、廚房、地下室」地面工程原約定之拋光石英磚變更為大理石工程是甲○○所要求且經雙方同意後予以施作等語，應可採信。
㈢證人即原受僱於優識公司並負責本案現場監工之乙○雖證稱：「是優識公司負責人堅持要貼大理石，而非業主自己要求」等語（見原審卷㈡第306頁）。
惟查證人乙○亦證稱：「甲○○曾向我表示要變更或追加施工項目。
甲○○作變更工程的部分比較多，追加的項目比較少。」
、「我有就石英磚改成大理石的部分，問過負責人，但是他表示金額不超過很多的話，他會自己吃下來。」
等語（見原審卷㈡第199、308頁），參酌石英磚與大理石的差價高達80萬餘元，優識公司應無自行吸收之理， 且證人乙○證稱其於93年2月初即離職等語（見原審卷㈡第199頁）， 而一般室內裝修工程中就地板之鋪設均係在最後階段為之，以期避免因其他工程之施作而致地板遭刮痕、磨擦或撞擊受損，及甲○○自承係於93年4、5月間因不堪工程延宕無屋可住始搬入系爭房屋居住，足徵大理石地板之鋪設應在此前不久，斯時證人乙○早已離職，未再負責本案，故證人乙○僅係就其離職前所知情形為證述而已，其離職後兩造就變更大理石之費用如何約定，自無從知悉，自難單憑證人乙○上開證詞逕為不利於優識公司之認定。
㈣優識公司又主張甲○○追加裝設廚房後方之採光罩乙節，已據證人乙○、負責施作鋁窗工程之證人陳昭郁證述明確（見原審卷㈡第199頁、第197頁），而依系爭工程合約所附室內裝修預算表所載，「I.鋁窗工程」部分雖僅有總價40萬元之記載，並無該項工程各細目之明細，惟依證人乙○、陳昭郁之證述，廚房後方採光罩既為原約定之鋁窗工程內所無，堪認此部分工程為甲○○要求追加且經雙方同意，屬系爭合約書第9條所約定之業主要求之增加工程，則追加裝設採光罩所生費用，即應由甲○○負擔。
㈤至於優識公司主張甲○○將裝修預算表內「B.地面工程」項下「4.樓梯」部分，原約定施作之「鋪設紫檀木實木踏板」、「生鐵作造型樓梯」（見本院卷㈡第56頁），變更為「鋼梯」，另將水電工程中之電爐變更為熱水器均屬原合約範圍外之增加工程云云。
惟查證人乙○證稱：「 原來800萬元的估價單內，就已包括要將原來樓梯拆除，新作一鋼構樓梯，所以樓梯這一部分就不能算是追加。」
、「變更的前提就是在原來的預算內作調整，…像原來設計用電爐，最後變更為裝設熱水器，這也屬於變更。」
等語（見原審卷㈡第304、306頁），故鋼梯、熱水器等之變更雖為甲○○所要求，但均屬系爭合約預算表所列800萬元範圍內之變更， 非屬系爭工程範圍外之增減工程，自不生適用系爭合約書第9條第1、2款給付增減工程之價款之問題。
㈥優識公司另主張甲○○因不滿意庭園園藝工程，指示優識公司將已施作之磁磚敲除，重新作防水並更換不同顏色磁磚，應依系爭合約第9條第1、2款約定給付增加工程之價款云云。
經查證人即施作園藝工程之許經苑固證稱：甲○○指示要將已施作好的磁磚敲除，重新作防水並變更不同顏色磁磚那一次，我有在現場，有聽到甲○○在向優識公司作變更的指示等語（見原審卷㈡第195頁）， 惟觀之系爭合約所附室內裝修預算表所載：「L.園藝設備工程（含一樓雨遮）」部分僅有總價60萬元之記載，並無施作內容明細，優識公司又未舉證證明兩造於簽約後另行議定應施作之園藝設備工程內容不含防水工程及指定顏色之磁磚，則甲○○要求園藝設備工程應包含防水工程及其指定顏色之磁磚，即難謂非屬系爭合約預算表所列60萬元園藝設備工程範圍內之工程，再參以證人許經苑亦證稱：甲○○對於園藝工程的意見，都是直接跟優識公司的人表示意見，之後再由優識公司告訴我該如何變更或追加。
優識公司不可能告訴我變更追加工程要向甲○○另外追加費用等語（見原審卷㈡第195、196頁），故單憑證人許經苑證言，尚無從認定甲○○要求將已施作之磁磚敲除，重新作防水並更換不同顏色磁磚，非屬系爭合約預算表所列60萬元園藝設備工程範圍內之工程，優識公司主張逾60萬元之園藝設備工程費用，應由甲○○依系爭合約書第9條第1、2款約定給付云云，並無可採。
㈦優識公司另主張甲○○追加如本院卷附表五（外放證物）所示之系爭合約以外之工程，自應給付所增加之工程費用共1,125,919元等語。
查系爭合約預算表所列項目不含建築外觀工程，此有預算表第一項附註欄之記載可稽（見原審卷㈡第53頁），而本院卷附表五所列項目，其中之泥作外牆、大門、磁磚、B1陽台南方松、1樓外觀南方松， 均屬建築外觀工程之費用，非屬系爭合約預算表所列800 萬元範圍內之工程，甲○○就上述建築外觀工程業已施作之事實亦不爭執，堪認屬系爭合約書第9條所約定之業主要求之增加工程， 則此部分追加系爭合約以外之工程所生費用，即應由甲○○負擔。
甲○○辯稱優識公司應於約定價款之範圍內完成裝修工程，不得請求追加工程款云云，並無可採。
㈧末查系爭合約所附室內裝修預算表所列室內裝修項目共十三項，惟自第八項以下即僅列總價而無細目及單價（見原審卷㈡第53頁），致無從認定兩造所約定之施工內容，且證人乙○證稱：「系爭建物二、三樓部分的原設計圖是我畫的。
是系爭工地拆除期間，我就已經開始繪製了。」
等語（見原審卷㈡第307、308頁），足證兩造簽約時設計圖尚未完成，優識公司復自承：優識公司並沒有給付圖面義務等語（見原審卷㈡第189頁）， 益加可證兩造簽約時優識公司並未交付系爭工程之設計圖， 則兩造就總工程款800萬元之施工範圍內容如何約定，不得而知， 優識公司事後任意主張原證2所載之其餘變更、追加工程， 係總工程款800萬元以外之增減工程，所提證據尚不足以證明係甲○○要求且經雙方同意，優識公司此部分主張難認屬實。
六、優識公司請求甲○○應給付變更、追加工程款4,893,493元，有無理由？
㈠依系爭合約第9條約定， 甲○○僅就其要求變更、追加之系爭工程範圍外之工程款負有給付之責，而其金額則視變更、追加工程項目是否與合約附件所計項目相同，相同者，比照該單價計算增減金額，不同者，由雙方議定之，此觀該條之約定即明。
㈡查屬系爭合約第9條所約定之業主要求之增加工程部分為「玄關、客、餐廳、廚房、地下室」地面工程之拋光石英磚變更為大理石工程、廚房後方之採光罩工程及建築外觀工程，已如前述，其中：
⒈「拋光石英磚」，原定材料費價額為156,750元、工資164,160 元，有該預算表在卷可稽（見原審卷㈡第56頁）。
嗣因改鋪馬可貝里PK6F101拋光6060cm石英磚， 材料費為44,115元及大理石（灰姑娘）， 材料費為1,019,198元（含無接縫研磨、加工）、工資56,000元，有良奇公司請款單（見原審卷㈢第338、40、41頁）、 祥順石材有限公司請款單（見原審卷㈢第48頁）、追加工程款明細表（見原審卷㈠第15頁）可證。
是系爭房屋之地板鋪設由原約定之石英磚變更為大理石後，所增加之費用為798,403元【計算式：（44,11 5＋1,019,198＋56,000）－（156,750＋164,160）=798,4 03】，此部分之費用自應由甲○○負擔。
⒉廚房後方採光罩為原約定之鋁窗工程內所無，採光罩部分屬追加裝設之新增項目，所生費用，即應由甲○○負擔。
而裝設廚房後方採光罩之費用共計68,100元，有金鋒鋁業工程有限公司估價單可稽（見原審卷㈢第73頁），甲○○就上開款項自有給付之責。
⒊建築外觀工程為系爭合約預算表所不含之項目，其中泥作外牆費為238,400元、大門127,464元、磁磚34,200元、B1陽台南方松144, 000元、1樓外觀南方松28,500元，共計572,564元，有請款單、估價單可稽（ 見優上證一第3、9、10、11、12、15、45、71、85頁，外放證物）甲○○就上開款項自有給付之責。
合計甲○○應給付之變更、追加工程款為1,439,067元。
㈢優識公司逾上述金額之變更、追加工程款之請求，因非屬系爭合約預算表所列800萬元範圍外之增減工程， 不生適用系爭合約第9條第1、2款給付增減工程之價款之問題， 亦如前述，故優識公司依系爭合約第9條之約定， 請求甲○○給付，為無理由。
而逾上述金額之變更、追加工程款既屬系爭合約書所約定之800萬元範圍內之工程，甲○○依約受領， 自非無法律上之原因而受利益， 優識公司依民法第179條不當得利之規定，請求甲○○給付，亦為無理由。
七、系爭工程是否有瑕疵？甲○○以修補瑕疵費用及逾期交屋罰款主張抵銷抗辯有無理由？
㈠甲○○抗辯系爭工程有瑕疵，優識公司積欠其修補瑕疵費用1,64 8,220元，又因逾期交屋，應賠償832,000元之罰款，且迄今未依約給付石英磚地板及足夠傢具，亦應賠償自交屋日起至依約交付日止之罰款， 迄今已達4,136,000元，而以上開債權與本件對優識公司之債務互為抵銷云云。
㈡查系爭合約第8條約定：「甲○○未經驗收而進入使用時，視同工作物之驗收完成。」
，而甲○○於系爭工程完工後已進入使用，依該約定，視同工作物之驗收完成。
自難認系爭工程於甲○○進入使用時有何瑕疵存在。
㈢次查，民法第493條第1、2項分別規定：「 工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。
承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」
民法第494條規定：「 承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。
」，故縱認系爭工程瑕疵存在，甲○○有亦應依上開規定，先定相當期限，請求優識公司修補，如優識公司不於期限內修補，甲○○始得於自行修補後，向優識公司請求償還修補必要之費用或請求減少報酬。
惟甲○○於系爭工程完工進入使用後，並未向優識公司主張有瑕疵存在，並定相當期限，請求優識公司修補瑕疵，亦未自行修補瑕疵，且遲至優識公司93年11月23日提起本件訴訟後， 始於94年4月28日發函請求優識公司修補瑕疵， 斯時距甲○○搬入居住已約1年，再觀之甲○○所主張之瑕疵：⒈一二樓樓梯間掉漆；
⒉一二樓樓梯間、二三樓樓梯間及一樓之牆壁漏水；
⒊各樓層樓梯旁未作美化；
⒋二樓及三樓牆壁龜裂；
⒌一樓大理石地板出現裂痕；
⒍一樓大理石地板保養困難，需使用塑膠墊；
⒎一樓大理石地板有有汽水罐；
⒏一樓吧檯檯面龜裂歪斜；
⒐一樓花園水池石材遇熱裂開；
⒑一樓花園牆面接合不佳有縫隙；
⒒一樓部分外牆僅用木門遮掩；
⒓三四樓樓梯間之鋁窗旁有裂縫；
⒔三樓天花板龜裂；
⒕三樓及地下一樓之天花板漏水；
⒖三樓主臥室電視牆無法架設電視，雖據提出照片為證（見原審卷㈡第93至105頁）。
惟為優識公司否認， 且其中大理石保養困難、各樓層樓梯旁未作美化等，非屬工程之瑕疵；
而三樓主臥室電視牆無法架設電視部分，因優識公司主張其有預留電纜接頭，係為平面掛式電視所設計，亦難認屬瑕疵；
至「一二樓樓梯間掉漆、一樓大理石地板有汽水罐、一樓花園水池石材遇熱裂開」等，均與使用之方法有關，雖經囑託臺灣省建築師公會臺北縣辦事處鑑定結果認：樓梯掉漆係施工不良所致；
牆壁、天花板漏水係防水施工不良所致；
牆壁龜裂係材料之變化及施工所造成；
大理石地板裂痕係材質及施工造成；
吧檯檯面龜裂歪斜係因長度及材質造成裂紋；
鋁窗軌道因施工損壞造成變形無法關閉；
浴室玻璃門變形無法關閉；
按摩浴缸製馬達及管線經常漏水；
花園水池石材遇熱裂開；
樓梯開關箱美化等， 修補費用總計1,045,000元，有鑑定報告書在卷可稽， 惟該鑑定係在96年12月1日所為，距甲○○於93年4、5月間搬進房屋使用已三年餘，其間歷經多次颱風、地震，上述之瑕疵亦可能因長期之環境、氣候或人為使用不當等因素所致，尚無從單憑該鑑定報告書即認係該瑕疵於優識公司完工時已存在，況且花園水池於鑑定時已因甲○○剷除而不存在，實無從認水池石材確有遇熱裂開之瑕疵情事；
另鑑定報告書所載樓梯開關箱美化、花園變壓器外牆木門應以圍牆型式施作、變壓器內之地坪改為水泥地坪等瑕疵，均係甲○○於鑑定時單方之主張，甲○○並未舉證證明兩造有此合意，自不得認係施工之瑕疵而應由優識公司就該等瑕疵負責。
故甲○○主張其對於優識公司有1,045,000元瑕疵修補費用債權可抵銷云云，並無可採。
㈣又系爭工程應自92年10月18日合約簽訂日起進行施工，全部工程應於92個工作天完成交屋，固為系爭工程合約第5條第1項所明訂，但因工程遲延，未能依約於92年12月底交屋，兩造曾於93年1月中旬農曆過年前共同協商， 雙方同意延到農曆年過完後再交屋等情，已據證人乙○證述明確（見原審卷㈡第308頁）。
而系爭合約第5條第2項復約定： 「如因甲方追加工程或工程中途有所變更時，致影響完工日期，則完工日期由雙方另行協商訂定之。」
再參以證人許經苑證稱其施工期間原為1個月，但因工程變更又多作了1個月等語（見原審卷㈡第195頁）， 足徵系爭工程確因追加、變更致未能於原訂日期完工，且兩造協議後亦僅約定延至農曆年後交屋，並無明確之交屋期日，是以甲○○主張優識公司未依約於93年1月17日完工交屋， 其有權請求自93年1月18日起至93年4月30日止，按日依工程總價額千分之1計算之罰款，共計832,000 元，難認有理。
㈤再甲○○主張優識公司迄今未依約給付石英磚地板及傢具，依合約第12條約定應賠償甲○○自交屋日起至依約交付日止之罰款，迄今已達4,136,000元，亦非有據。
蓋地板鋪設由原約定之石英磚變更為大理石，乃甲○○所要求，業經認定如前，甲○○自不得再以優識公司未給付石英磚主張罰款。
至傢具部分，因系爭工程合約所附室內裝修預算表內就「H.傢具、傢飾工程」項下僅有總價50萬元之記載，並無優識公司應提供品名、數量之細目，是依約優識公司僅須提供價值50萬元之傢具、傢飾即足，甲○○既未證明優識公司提供之傢具、傢飾價值不足50萬元，則其徒以優識公司未提供足夠之傢具置辯，即非可採。
㈥綜上，甲○○因未能證明優識公司對其負有修補瑕疵費1,045,000元、逾期交屋罰款832,000元、未依約給付石英磚地板及足夠傢具罰款4,136,000元之債務存在，故甲○○所為之抵銷抗辯，難認有據。
八、甲○○反訴請求優識公司應給付2,664,220元，有無理由？㈠甲○○主張其於94年4 月28日發函優識公司請求修補瑕疵，未獲回覆，是甲○○即可主張償還修補之必要費用共1,648,220元。
另優識公司負責人丙○○曾允諾提前於92年12月25日完工交屋，故自92年12月26日起，優識公司即負遲延責任，依系爭合約第12條約定 ，每日按工程總價額千分之1計算之逾期罰款為8,000元，則自92年12月26日起至93年4月30日止，逾期罰款共計1,016,000元云云。
㈡查甲○○主張系爭工程存有瑕疵；
優識公司逾期交屋、迄未給付石英地磚及傢具而有給付遲延情事，並非可採，已如上述，從而，甲○○以系爭工程存有瑕疵，主張優識公司應給付修補瑕疵費用或減少報酬1,648,220元， 及逾期交屋罰款1,016,000元，亦難認屬有理。
九、綜上所述，優識公司請求甲○○給付工程款1,439,067元及自起訴狀繕本送達翌日即93年12月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
逾上開金額之請求，則無理由，應予駁回。
優識公司敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
原審就上開應准許部分，僅准許1,225,993元本息，甲○○尚應再給付213,074元本息，原審就此部分，為優識公司敗訴之判決，尚有未洽，優識公司上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
至於優識公司之請求應予准許部分，原判決判令甲○○如數給付，並為准、免假執行之宣告，及優識公司之請求不應准許部分，原判決為優識公司敗訴之判決，及駁回其此部分假執行之聲請，經核於法均無不合，優識公司其餘上訴及甲○○上訴意旨分別就此部分求予廢棄改判，為無理由，均應駁回其上訴。
又優識公司勝訴部分，兩造雖分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，然此部分金額連同原審所命之給付，並未逾一百五十萬元，不得上訴第三審，自無宣告准、免假執行之必要。
優識公司此部分假執行之聲請，即無理由，應予駁回。
（主文已包含於優識公司其餘上訴駁回內，毋庸另行諭知）。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
、據上論結，本件優識公司之上訴，為一部有理由，一部無理由；甲○○之上訴，為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 25 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 吳謀焰
法 官 蕭艿菁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 25 日
書記官 王秀雲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。