臺灣高等法院民事-TPHV,96,建上,49,20090902,1

臺灣高等法院民事判決 96年度建上字第49號
上 訴 人 榮民工程股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 劉志鵬律師
陳秋華律師
吳世宗律師
被上 訴 人 交通部鐵路改建工程局
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 詹翠華律師
陳雲惠律師
上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年3月16日臺灣臺北地方法院95年度建字第132號第一審判決提起上訴，本院於98年8月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人榮民工程股份有限公司後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人交通部鐵路改建工程局應給付上訴人榮民工程股份有限公司新臺幣參佰陸拾捌萬壹仟零捌拾參元及自民國九十五年五月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

上訴人榮民工程股份有限公司其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人交通部鐵路改建工程局負擔十四分之一，餘由上訴人榮民工程股份有限公司負擔。

本判決第二項於上訴人榮民工程股份有限公司以新臺幣壹佰貳拾萬元供擔保後得為假執行。

但被上訴人交通部鐵路改建工程局如以新臺幣參佰陸拾捌萬壹仟零捌拾參元為上訴人榮民工程股份有限公司預供擔保者，免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面

一、上訴人法定代理人原為沈景鵬，業已變更為乙○○；而被上訴人法定代理人原為鄭賜榮，業已變更為甲○○，其等均具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第171頁、卷二第21頁）應予准許，合先敘明。

貳、實體方面

一、上訴人主張：

（一）行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處（下稱榮工處）於民國84年8月23日承攬被上訴人（按被上訴人原名為「交通部台北市區地○○路工程處」，於91年1月更為現名）「萬華-板橋專案601標新板橋車站地下化工程」（下稱系爭工程），工程總價新台幣（下同）62億7千9百萬元。

嗣於87年10月1日經伊與榮工處及被上訴人3方協議，系爭工程之工程合約（下稱系爭合約）自榮工處移轉予伊。

而系爭工程亦已於93年11月15日完成驗收，惟因系爭工程中就防水膜收邊處理、南北隧道支撐系統施工樓梯及走道、施工便道及排水設施、高樓區及穿堂區逆打工程PC厚度增加及加舖竹筏、高樓區及穿堂區基樁防水收頭處理等項工程，有單價分析表項目漏列（下稱漏項）、設計變更等情形，被上訴人應增加給付承攬工程款，惟屢經伊請求被上訴人給付及提付仲裁，均未獲解決，伊乃依政府採購法第85條之1第1項，於94年1月12日將本件爭議提請行政院公共工程委員會（下稱工程會）調解，亦不能成立。

惟下列項目係屬依其情形，非受報酬，即不為完成其工作者，依民法第491條第1項規定，自應視為允予報酬。

且系爭工程係93年11月15日完成驗收，伊已於94年1月12日向行政院公共工程委員會申請調解，自未逾承攬報酬請求權之2年時效，自得請求被上訴人給付。

（二）就系爭工程應依民法第491條規定視為允予報酬之項目及金額，分述如下：１、防水膜收邊處理工程費用部分：依據系爭工程施工技術規範第01025章（下稱施工技術規範01025）意旨，本件防水膜收邊之施工，以符合性質獨特、明確，可個別列舉與丈量等要件。

且系爭工程之防水膜收邊方式與一般防水膜收邊方式有所不同，其收邊成本遠高於一般收邊方式。

惟系爭合約單價表內竟漏未編列該項單價，顯屬漏項，依民法第491條第1項及第2項規定，被上訴人自應按實作數量辦理變更追加計價計1090萬2054元。

２、南北隧道支撐系統施工樓梯及走道部分：伊依被上訴人之指示，於南北隧道支撐系統中，搭設施工用樓梯及走道，並經被上訴人審核同意備查。

其次，南北隧道支撐系統施工樓梯及走道工程乃工程臨時設施，並非前開規定所指之永久設施，且未於單價分析表編列於任何計價項目內，是此部份亦應依民法第491條第1項、第2項規定給付報酬，其金額共計511萬1026元。

３、施工便道及排水設施部分：本件系爭工程之施工便道原只須舖以廢棄之渣料及於工區出入口設置洗車設備即可，而臨時排水溝則僅需挖一明溝即可，因此，系爭工程原設計之施工便道僅有覆蓋板，並未包括聯外所需便道及加舖RC路面、RC排水溝等需求，且原設計之施工便道之計價項目，亦僅及於覆蓋板，並未包含鋼筋、混凝土等項目。

因此伊自始係以廢棄碴料舖設施工便道，然被上訴人以長官視察為由，要求伊須改善泥濘問題，伊唯有以成本最高之「鋪設RC路面」施工方式始能解決。

而此施工方式，伊亦已向被上訴人提出施工計畫，並經被上訴人同意備查。

則系爭施工便道及排水設施工程，原本並未包含於系爭工程之原設計範圍內，係依被上訴人之要求而另行施作，被上訴人自應給付此部分工程費用。

且本件系爭工程之分包商除伊以外，另有多家廠商共同施工使用上開被上訴人要求改作之便道及排水設施，則其工程費用更不應由伊單獨負擔。

而伊就此部分費用，亦分別多次函請被上訴人辦理變更追加計價，均遭拒絕。

伊自得依前揭民法第491條規定，請求被上訴人給付此部分報酬。

而此部分費用雖經伊自行核計為945萬2,160元，惟工程會工程技術鑑定委員會鑑定報告既認定伊就此部分得請求之工程費用應為368萬1083元，則伊亦同意以此金額為請求。

４、高樓區及穿堂區逆打工程PC厚度增加及加舖竹筏部分：系爭工程高樓區及穿堂區地下層部分係採逆打工法施工，惟因開挖後遭遇地質不良之情形為免下陷變形，伊不得不加大PC面承載力，將PC澆置厚度加至平均約13.5公分，並加舖竹筏。

另依被上訴人86年12月29日地鐵板施字第86-K005671號簡便行文表附件會議記錄結論第2頁記載：「經中興顧問現場判定…將造成爛泥之狀況，無法施工…」，顯見依原設計施作確實有無法承載之問題。

而其設計承載力不足，乃被上訴人提供之設計圖有誤，並非伊應負之責任。

而依系爭工程施工規範第○二二○○章第3.04節D.規定可知，原設計之承載力如有不足，被上訴人應予變更設計。

且於其施工條件均異於訂約時合約條件下，其工程款即應重新計算並追加給付，故依民法第491條規定，被上訴人應按實做數量及金額給付工程費2131萬2716元。

５、高樓區及穿堂區基樁防水收頭工程部分：本件系爭工程被上訴人就「基樁防水收頭」並未提供詳細圖說供伊施作，因依據系爭合約一般說明書第3章工作管制之規定，伊工程施作受監造單位之監督，並須遵循監造單位之圖說進行施工，因此伊向監造單位中興工程顧問股份有限公司（下稱中興公司）請求，始經提示收頭施工圖說，指示伊施作防水，伊即配合施作，然單價分析表內並未計列收頭費用，故此部分施作應屬新增項目，應另外計價給付，則被上訴人自不得拒絕給付高樓區及穿堂區基樁防水收頭處理之費用共計276萬0276元。

６、綜上，伊應得依民法第491條規定，請求被上訴人給付承攬報酬合計4953萬8232元及自94年1月12日起至清償日止之法定利息。

二、被上訴人則以：

（一）就上訴人以漏項為由請求追加「防水膜收邊處理工程費用」1090萬2054元部分，依系爭合約之細部設計圖、施工技術規範及工程說明書內容，即可知防水膜收邊處理工作本為防水膜工程應施作之項目，已包含於單價分析表內，工程實務上亦不會將「防水膜收邊處理工作」列為單獨計價之工程項目，自無所謂漏項。

且伊公告招標系爭工程，上訴人自領取招標文件後等標期長達1個月，應有充足之時間可詳細閱讀招標文件。

而上訴人就工程投標之經驗豐富，其於等標期間內並未就單價分析表此部分提出請求釋疑，自不得藉口本件防水膜收邊方式與一般不同，而要求追加工程款，否則顯然對其餘參與競標者不公，有違決標公平性。

更何況上訴人另標得伊之「303標民生路至漢生東路隧道工程」，該工程之防水膜工程與系爭工程相同，惟上訴人亦從未主張303標工程之防水膜工程漏項，則其主張應追加此部分工程款，自屬無據。

（二）就上訴人以漏項為由請求追加「南北隧道支撐系統施工樓梯及走道工程費用」511萬1026元部分，按南北隧道支撐系統之施工樓梯及走道，乃上訴人依系爭合約細部設計圖、工程說明書及一般說明書規定，所必須設置之工地安全設施，且費用已編列在系爭合約單價分析表之施工安全費內，以一式計價，上訴人不得再請求另行給付。

且上訴人依前述圖說及合約規定，既應於南北隧道支撐系統設置施工樓梯及走道等工地安全設施，非伊於訂約後始指示上訴人施作系爭合約所無之工程項目，而上訴人於投標之前，亦未就單價分析表所列施工安全費一式計價所包含之範圍請求釋疑，自不得再主張有民法第491條所定之情事。

且上訴人提出之單價分析表為其片面製作，無法證明其實際施作費用，而其所主張之樓梯及走道數量與單價，伊亦否認其真正。

（三）就上訴人請求追加「施工便道及排水設施工程費用」945萬2160元部分，經查施工便道及排水設施工程乃上訴人依合約規定應施作之工程項目，費用已包含於工業安全及衛生環境保護、交通維持設施費等項目中，上訴人依約不得再請求追加施工便道及排水設施工程費用。

而伊於歷次工程協調會議中，均僅要求上訴人儘速施作北隧道南北側施工便道及特三甲進北隧道之施工便道，從未指示上訴人於施作施工便道時應以鋼筋混凝土路面及排水溝替代合約原設計之「覆蓋版」。

而上訴人自行考量施工便利性，選擇以成本最高之的RC鋼筋混凝土先行施作施工便道，伊雖予備查，惟亦於86年5月15日、6月14日、8月23日、9月12日，一再函覆上訴人此部分費用已包含於合約相關項目內，無法辦理追加付款，惟上訴人仍繼續以RC施作便道，既無變更設計，亦不構成民法第491條第1項視為允與報酬之情形。

而上訴人片面製作之施工便道及排水設施工程費用計算表，伊亦否認屬實。

至於工程會就此部分鑑定其合理費用為368萬1083元，伊認為既然已施作RC剛性路面，應無維修之必要，因此鑑定報告就維修費用1,100/m3，合計138萬7100元部分，未予剔除，與工程實務不符，至於鑑定報告中其餘金額之計算，伊則無意見。

（四）就上訴人以變更設計為由請求「高樓區及穿堂區逆打工程加舖竹筏及PC厚度工程費用」2131萬2716元部分，因上訴人未依施工技術規範之規定確實執行及改善逆打工程各層開挖面之袪水、排水設施及作業，於場地泥濘之情況下，仍打設PC，致地面軟弱或破損，上訴人因而決定以加鋪竹筏及增加PC厚度的方式替代原應進行之祛水及排水設施作業，純係上訴人施工便利性考量，並無本件工程地質不良、承載力不足或施工條件異於訂約時合約條件之情事。

況且伊於招標文件已附有土層鑽孔資料，與工程開挖後之實際狀況並無明顯差異，無須進行任何變更設計。

且工程會工程技術鑑定委員會鑑定書亦認為依工區土質狀況，應無加鋪竹筏及追加PC厚度之必要。

且事實上嗣於現場施工時，因發現沒有加舖PC之必要，上訴人並未增舖PC施作鋼支撐架設之便道，伊否認上訴人製作之加舖竹筏及增厚PC厚度增加費用統計表之真實性。

（五）就上訴人以漏項及變更設計為由請求追加「高樓區及穿堂區基樁防水收頭處理費用」276萬276元部分，依據合約圖說及施工技術規範規定，高樓區及穿堂區地下室筏式基礎底部舖設防水膜施工時，須配合基樁伸入筏基所作之開孔進行防水收邊處理工作，此乃防水膜工程之一部份，不另計價付款。

而上訴人於進行高樓區U-3A層底版下防水膜與基樁混凝土面收頭工作時，認為依「接縫及防水詳圖」向上包覆管件之方式施作有困難，而詢問中興公司有無其他可行之施工方式，中興公司乃應其所請，提供向下包覆管件之施工方式予上訴人參考，並非指示上訴人辦理合約未規定之新增工作項目。

而上訴人片面製作之基樁防水收頭處理請求金額明細表，伊亦否認真正。

（六）上訴人於86年5月8日請求伊增列防水膜收邊之計價項目、86年5月20日請求伊辦理追加南北隧道支撐系統之樓梯及走道費用、86年5月6日請求伊辦理施工便道及排水溝等費用之計價、85年6月25日請求伊追加高樓區逆打工程加厚PC及加舖竹筏之費用、87年5月31日請求伊追加高樓區及穿堂區基樁防水收頭處理費用，伊拒絕後，上訴人再於89年11月7日以高樓區穿堂區○○○道收邊處理等13案施工費用未獲伊同意按實給付，擬提付仲裁，上訴人顯然自認其至遲於89年11月7日即可請求各項工程款，是上訴人於95年4月21日提起本訴，已逾民法第127條第7款所定之兩年時效，伊亦得拒絕給付等語，資為抗辯。

三、本件經原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人應給付上訴人4953萬8232元，及自民國94年1月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

（三）願供擔保請准宣告假執行。

被上訴人則聲明：（一）上訴駁回。

（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事項

（一）上訴人於84年8月23日承攬被上訴人之系爭工程，雙方訂有系爭合約。

系爭合約第5條及一般說明書第6章第（4）條第2款規定內容，兩造對於承攬報酬方面係約定依工程進度定期估驗，按月支付部分工程估驗款，且當被上訴人對於進行中或已完成之任何一部份工程如認定不合格時可暫時保留不予估驗，至上訴人依照被上訴人指示改正後始予估驗付款。

前項估驗計價均應按期辦理，不得申請棄權或延期辦理。

（二）上訴人於86年5月8日請求被上訴人增列防水膜收邊之計價項目、86年5月20日請求被上訴人辦理追加南北隧道支撐系統之樓梯及走道費用、86年5月6日請求被上訴人辦理施工便道及排水溝等費用之計價、85年6月25日請求被上訴人追加高樓區逆打工程加厚PC及加舖竹筏之費用、87年5月31日請求被上訴人追加高樓區及穿堂區基樁防水收頭處理費用，並為被上訴人所拒絕。

（三）上揭事實，並有系爭合約、書函、一般說明書第六章成本控制（以上均影本）附卷可稽（見原審卷一第12至19頁、第22頁、卷二第102至104頁）。

五、本件之爭點如下：

（一）上訴人各項工程款之給付請求權，是否已罹於時效而消滅？

（二）系爭工程有無漏未編列或應變更設計，依民法第491條規定，應視為同意給予報酬？１、防水膜收邊處理工程費用部分。

２、南北隧道支撐系統施工樓梯及走道工程費用部分。

３、施工便道及排水設施工程費用部分，有無理由？若有，其金額若干？４、高樓區及穿堂區逆打工程PC厚度增加及加舖竹筏工程費用部分？５、高樓區及穿堂區基樁防水收頭工程費用部分？

六、茲分別論述如下：

（一）被上訴人抗辯各項工程款之給付請求權，已罹於時效而消滅，尚非可採：１、按民法第505條第1項規定：「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」

可知承攬報酬本係以後付為原則。

現今工程實務雖多採用分期估驗付款及結算工程款給付方式，惟承攬契約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付而已。

蓋所謂工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度付款之方式，施工期間，承包商得定期以書面申請估驗計價，經業主核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，其餘則為保留款。

究其目的，無非係對於承包商財務上之融資。

蓋公共工程承攬契約，一般規模均甚龐大，牽涉鉅額交易金額，冗長之施工期間，若定作人於承攬人完成全部工程後始給付報酬，則承攬人之財務負擔勢必沉重，易生違約情事。

然若定作人於工程進行期間即全部付款，定作人又須負擔承攬人將來不履約之所有風險，是以乃有所謂就承攬人已施作未經正式驗收之工作先為估驗計價，經點驗合格後，分期請求估驗計價款之設計。

而估驗款不涉及工程驗收交付，重在確認估驗期內已完成工程之數量與價值，如估驗計價已有爭議，各期估驗工程款數額即無法確定，承攬人自無從行使其請求權，其消滅時效即不能起算。

定作人對系爭工程估驗款之付款不應視為工程之驗收，且嗣復發現錯誤得更正之，甚而在驗收時扣減，則承攬人於各期所領估驗款，著重在對已完成工程數量確認，與受領工程部分之價值，尚不得認為係消滅時效起算之時點，而仍應以工程經最後驗收時起算消滅時效。

２、經查系爭合約有關工程款支付部分，依系爭合約第5條及合約一般說明書第6章第（4）條第2款之規定，兩造對於承攬報酬方面固約定依工程進度定期估驗，按月支付部分工程估驗款，且當被上訴人對於進行中或已完成之任何一部份工程如認定不合格時可暫時保留不予估驗，至上訴人依照被上訴人指示改正後始予估驗付款。

前項估驗計價均應按期辦理，不得申請棄權或延期辦理。

而上訴人於86年5月8日請求被上訴人增列防水膜收邊之計價項目、86年5月20日請求被上訴人辦理追加南北隧道支撐系統之樓梯及走道費用、86年5月6日請求被上訴人辦理施工便道及排水溝等費用之計價、85年6月25日請求被上訴人追加高樓區逆打工程加厚PC及加舖竹筏之費用、87年5月31日請求被上訴人追加高樓區及穿堂區基樁防水收頭處理費用，並於89年11月7日以高樓區穿堂區○○○道收邊處理等13案施工費用，擬提付仲裁，惟系爭工程則係至93年11月15日始驗收合格，為兩造不爭之事實。

則上訴人多次請求漏項及追加項目之款項，既均係主張上開款項為系爭合約總價之外應另增加給付之項目，而系爭合約原訂各分期估驗工程款合計亦係以工程總價為其範圍，則上訴人主張應於合約總價以外增加給付之上開各項工程款，即難認為當然係屬各期估驗工程款得請求之金額。

更何況，分次估驗之工程款既僅係合約約定容許承包廠商得先行預支款項，具有先行融資之性質，全部應付之工程款仍應俟最終驗收辦理結算後始能確定，尚難認為係自各期估驗計價期間屆至時起算時效，否則即可能導致承包廠商就估驗款已罹於時效，而不得再請求，惟全部工程因屬一體而不可分，只要全部工程未經驗收合格，承包廠商仍須就全部工程負擔給付遲延之責任，而不得主張業經估驗之工程部分係屬已履行完畢而予扣除。

且定作人就已罹於時效而不付報酬之部分工程，自全部工程驗收後，仍得請求承包廠商就該無報酬之部分應負保固及瑕疵擔保責任，其結果顯失衡平。

因此，就分期估驗之工程款，應自全部工程驗收後起算時效，始能對於承攬人與定作人相互間之利益狀態為平等之保護。

至於被上訴人另辯稱依本約本文第5條第2項（見原審卷二第100頁），一般說明書第6章第（4）條第2項第（2）款（見原審卷二第104頁）及同章第（5）條第2項（見本院卷一第102頁）之規定，各期已完成之工程須經被上訴人查驗合格，方得給付各期估驗款，而認本件系爭工程與其他分期估驗工程中各期估驗款不涉及已完成工程之交付、檢驗合格或所有權移轉等問題之情形不同，仍應按各期估驗期間起算時效云云，惟查系爭合約本約本文第5條第2項及一般說明書第6章第（4）條第2項第（2）款等上開規定，均明言係由被上訴人監工人員按實際完成數量勘驗合格後，辦理計價付款（見原審卷二第100頁、第104頁），顯然仍係著重於數量及金額核算，而非確認檢驗合格，毫無疑義。

而被上訴人另提出之內政部96年3月20日台內中營字第09608011761號函雖亦謂「基於工程實務，機關辦理工程估驗時，除應估驗數量外，並查核品質是否符合規定，方得計價，並非僅以估價為目的。

…」（見本院卷一第103頁）但上開函釋僅係就營造業法第35條第5款及第41條第1項所規定營造業之專任工程人員應在場說明及在工程查驗文件簽名及蓋章，其所稱之專任工程人員應在場之「查驗工程」是否包括估驗之疑義所表示之意見，並未表明工程估驗即屬確認其工程是否符合合約約定品質之最終驗收。

從而，已施作工程雖經辦理估驗，但於全部最後驗收時，仍得就此部分再為查驗是否合格後，辦理結算。

因此，不論於分期估驗時是否經過查核，其估驗之重點非屬已施作工程是否符合契約約定之最後確認，全部工程均應俟最終驗收時始確認是否依合約本旨完成，在此之前，包含已估驗部分在內之全部工程均屬未驗收完畢，應堪認定。

從而，本件系爭工程既係於93年11月15日始驗收合格，則自斯時起算，不論計至上訴人於94年1月12日向工程會申請調解之時，甚至算至本件起訴即95年4月24日時（見原審卷一第2頁起訴狀），均未逾民法第127條第7款所定之2年短期時效，則被上訴人抗辯即使上訴人主張之上開工程款請求權為實在，亦已罹於消滅時效云云，自非有據。

（二）本件上訴人主張系爭工程中單價分析表漏未編列防水膜收邊處理工程、南北隧道支撐系統施工樓梯及走道、高樓區及穿堂區基樁防水收頭工程，依民法第491條第1項，應視為同意給予1877萬3356元本息之報酬，並無理由：１、本件上訴人主張上開被上訴人應增加給付之5項工程中，防水膜收邊處理工程（下稱第一工程）、南北隧道支撐系統施工樓梯及走道（下稱第二工程）、高樓區及穿堂區基樁防水收頭工程（下稱第五工程）係屬依本件工程招標之原設計圖說即應施作，但單價分析表漏列之漏項項目，依民法第491條規定應視為允給報酬，而請求被上訴人給付（見本院卷一第265頁反面、卷二第101頁反面、第102頁、第200頁）。

被上訴人則辯稱第一、五工程已編列於單價分析表之「防水膜」，另第二工程則係單價分析表「工業安全及環境衛生保護」項下「施工安全費」項目，並無任何漏項情事。

２、按解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意（最高法院19年上字第58號判例參照）。

查系爭合約第2條載明工程總價為62億7900萬元（見原審卷一第12頁），雖同時載有在本工程範圍內之實作工程數量有增減時，除說明書另有規定外，均按本合約所訂工程項目單價核算計價，惟此應在限制被上訴人所得請領之實際工程款額，並無寓有上訴人在契約之單價分析表外，仍得以漏列項目及金額之方式為請求之意，否則系爭工程合約所約定之工程總價即無意義（最高法院96年度台上字第1412號判決意旨參照）。

本件上訴人就第一、二、五工程，均自認係屬依系爭工程之招標設計圖說等文件，即當然應行施作之工程範圍（見本院卷一第265頁反面、卷二第102頁）。

且查本件系爭工程之單價分析表中列有「防水膜」之工程項目，而防水膜工程當然必須進行收邊工作，亦為上訴人所不爭（見本院卷一第105頁反面）。

雖上訴人另陳述本件系爭工程之防水膜收邊工程，與一般施工情形不同，須支出遠高於一般收邊方式之設計、材料、工序及人工，符合施工技術規範01025所定性質獨特、容易明確，可個別列舉與丈量等要件之工程項目，自應於單價分析表單獨列計云云，並提出照片為證（見原審卷一第33頁至37頁）。

惟查上訴人既自承依設計圖說等招標文件，即已表明上述其所稱作法與一般施工法不同之防水膜收邊工程，而上訴人復係營運多年頗有規模之專業工程公司，為何就上開依約應施作，但單價分析表僅列「防水膜」一項之價目，於開標前之候標期間並未有任何疑問。

且上訴人亦不能舉證證明在工程實務界，尤其是當初參與競標而出價較高致未得標之其他廠商，就單價分析表中所列「防水膜」項目，均僅依一般收邊工法之成本為分析，而非依設計圖說所示之特殊施工方法為估算後出價，則其於低價得標後，復再以單價分析表未將「防水膜收邊」單獨列項，係屬遺漏，其得不受系爭合約總價之限制，而要求增加工程款，自非合理。

３、另上述第五工程實際上仍係單價分析表所列「防水膜」項目之一部分，且上訴人不否認依系爭合約約定之工程範圍，基樁防水收頭係屬當然必須施作之工程（見本院卷一第266頁、卷二第102頁），而上訴人亦不能證明在工程實務界之通常認知，基樁防水收頭係屬有別於「防水膜」工程，係屬應單獨列計之工項，則其主張此部分亦屬漏項，已非可採。

至於上訴人復稱因當初設計圖並未表明施作方法之詳圖，係嗣後經請示工程顧問後，始補具詳細設計圖，而單價分析表就此部分亦未列計，因此雖非變更設計，但應屬漏項云云，並提出中興公司之函片為證（見原審卷一第112頁）。

惟查上訴人既明知依系爭合約之約定，不須另行變更設計，基樁防水收頭即屬當然應施作之項目，則其於投標估價時，依常理當然即應將此部分工作估算在內，如其不明詳細作法，且將因作法不同而造成明顯之成本差異時，亦得於等標期間內請求被上訴人釋明後再為估算後出價競標。

豈有明知此部分依約即應施作，僅因尚不知詳細之施作方法，即在出價時不估算此部分，俟得標後始要求業主說明詳細工法，再要求增加工程款。

從而，上訴人主張上開第五項工程為漏項，亦非可採。

４、至上訴人另主張為漏項之第二工程，依其自認之事實，既亦屬依約當然必須施作，則其如不明於招標文件之單價分析表中就此部分究竟有無列計或列計於何一項目下，亦應於投標前要求發包機關說明，而不應於得標後主張被上訴人就此部分應單獨列項而有所遺漏。

且依系爭合約一般說明書第8章第3節「工地安全設施概要」第2款規定：「合約中屬永久設施之所有平台、蓋板、階梯、樓梯及其他出入設施，均應儘早裝妥以供使用。

若上述規定確難達成，乙方（即上訴人）應提供所有必要之臨時通行設施，並以安全牢固之方法製造、組立及維護。」

、第6款規定「乙方（即上訴人）…同時須建造必要之臨時通道，妥加維護並保持良好狀況。」

（見原審卷第168頁、169頁）本件上訴人主張漏項之第五工程既係於南北隧道支撐系統中，搭設施工用樓梯及走道，依上訴人所提出施工協調會議紀錄所示，即係為維護工地施工安全之目的（見原審卷一第47頁反面），則被上訴人主張此部分應包含於系爭工程招標文件之單價分析表中「工業安全及環境衛生保護」之「施工安全費」項目，自屬合理。

雖上訴人主張上述一般說明書第8章第3節之「工地安全設施概要」之規範對象係「永久設施」，而上開第五工程乃臨時設施，確實未編列於任何計價項目內云云，惟其主張明顯與上開規範明載上訴人應提供「必要之臨時通行設施」、「建造必要之臨時通道」等明確文義不符，毫無可採。

５、再按民法第491條第1、2項固明定：「如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。

未定報酬額者，按照價目表所定給付之；

無價目表者，按照習慣給付。」

惟依此規定，亦必依其情形如未另受報酬，即不為完成工作時，始得依上開規定視為允與報酬。

從而，如依合約本應完成特定工作者，即無所謂未受報酬即不為完成工作可言。

經查，本件上開第一、二、五項工程，均屬上訴人依系爭合約即應施作完成之工程範圍，既為其所自認在卷，即不得主張其非受報酬即不為完成該工作。

從而，上訴人以上開3項工程有漏項情事，而主張依民法第491條規定，應為被上訴人允與報酬合計1877萬3356元本息（10,902,054元＋5,111,026元＋2,760,276元＝18,773,356元），自屬無據，不應准許。

（三）上訴人另主張系爭工程中第三項、第四項工程係屬變更設計而增加工程，應依民法第491條規定，視為同意給予報酬部分，應以368萬1083元本息為有據：１、上訴人另主張本件系爭工程中之施工便道及排水設施（下稱第三工程）、高樓區及穿堂區逆打工程PC厚度增加及加舖竹筏（下稱第四工程）並不屬於依系爭合約所應施作，而係事後變更設計而增加之工程，應依民法第491條規定視為允與報酬等語，而被上訴人則否認第三、四項工程曾經兩造合意變更設計。

２、經查本件系爭合約中就施工便道及排水設施工程係屬上訴人依合約規定應施作之工程項目，惟就施工便道之施作方式，則僅設計為覆蓋板，而上訴人原亦僅以碎石級配方式進行施工便道之鋪設，但嗣後則改以成本較高之RC路面施作等情，此為兩造不爭之事實。

而上訴人主張其係因被上訴人以系爭工程為眾所囑目之重大工程，常有長官及貴賓巡視，因而以口頭要求改為RC（鋼筋混凝土）路面及RC排水溝等語，雖為被上訴人所否認。

惟被上訴人亦自認因施工便道僅屬施工過程中為便利施工人員進出而臨築之簡便道路，工程完成後即予廢棄拆除，因此一般工程多僅使用成本低廉之廢棄渣料、碎石級配或柏油等舖設（見本院卷二第71頁）。

足認包含系爭工程在內之一般工程，僅以較低成本之舖設方式，即得順利施工。

而本件上訴人就施工便道原本既已以低廉之碎石級配舖設，依常理如非業主或監造單位要求或同意，應不致自行拆除改舖高成本之RC路面。

且上訴人向被上訴人陳報改以RC舖設施工便道時，被上訴人亦表明同意備查，有86年6月14日地鐵板施字第86-K001897號函在卷可稽（見原審卷一第94頁反面、本院卷二第199頁反面），足認就此部分變更原設計，被上訴人亦已同意。

至於被上訴人辯稱上訴人係因自己之施工便利，始改舖RC路面云云，既並未舉證以實，亦非合理，尚難採信。

從而，本件依系爭合約之約定，上訴人就施工便道原以碎石級配之方式施作，即屬被上訴人所承認合於合約之約定。

則嗣後再經被上訴人同意而變更為更高成本之RC路面，已超過系爭合約原定上訴人應為施作之範圍，且被上訴人亦未舉證上訴人就此部分變更之工程，同意自行吸收其增加之費用，自應認就此部分之變更，確有依其情形，非受報酬即不為完成此部分因變更增加工作之情事，則依民法第491條第1項規定，自應視為允與報酬。

３、再查，本院依兩造合意而囑託工程會工程技術鑑定委員會就第三工程部分進行鑑定，其鑑定意見認為上訴人請求此部分工程費用368萬1083元，其施作單價及數量並無不合理之情形，有該委員會98年4月27日鑑定書可稽（見外放證物及外放工程會鑑定卷聲證9之工程數量計算表），足認上開金額與民法第491條第2項所稱依習慣給付之數額相符，而上訴人嗣亦同意依此數額為請求，自無不合（見本院卷二第199頁反面）。

而被上訴人雖另抗辯RC便道為剛性路面，不需維修，工程會鑑定金額中就RC便道維修費每立方公尺1100元，共1261立方公尺，合計138萬7100元部分未予剔除，並不合理云云，惟查本件施工便道除供人員進出外，更係供大型機具行駛，而工程機具如堆、挖土機多屬重量鉅大，且係履帶帶動，對地面破壞極大，與一般道路或高速公路僅供橡膠輪胎車輛行駛之情況，顯難相提並論，從而以RC舖設之道路，就一般車輛而言，或許在數年內並無維修必要，惟就工程機具經常行駛之道路，因破壞較大，而編列定期維修費，難謂不合理，則被上訴人此部分抗辯，經核尚非可採。

至於被上訴人對於除維修費以外之工程會鑑定意見，亦表示對其核算並無意見。

從而，上訴人就第三工程請求給付工程款368萬1083元，洵屬有據，應予准許。

４、至於上訴人另主張就第四工程部分，係因系爭工程高樓區及穿堂區地下層部分採逆打工法施工，而於開挖後遭遇地質不良之情形，原設計僅澆置10公分厚之PC，根本無法承載施工載重，為免下陷變形，不得不加大PC面承載力，將PC澆置厚度加至平均約13.5公分，並加舖竹筏，應認業經兩造合意變更施作方法等語，亦為被上訴人所否認，並辯稱此部分係因上訴人自己未做好祛排水之準備，為自己順利施工而為，伊未同意此部分之變更。

經查上述第四工程部分，經工程會工程技術鑑定委員會鑑定認為按所提供之土層柱狀圖中之土質狀況研判，並無加舖竹筏及追加PC厚度之必要。

而若現場土地狀況有異常變化，須加厚PC厚度及加舖竹筏者，應事先會同相同單位勘查作成協議（見工程會鑑定書第4頁、第5頁）。

再查上訴人以85-A56-388號簡便行文表向被上訴人建議打設PC厚度為15CM及加舖竹筏（見原審卷一第103頁），而被上訴人則以85年7月9日（八五）地鐵板施字第2975號簡便行文表函復「以混疑土強度為140KG/CM2，打設十公分應已足夠，有關其數量已含於合約工程估價明細表H-24項中」（見原審卷一第105頁），即已表示不同意變更。

而上訴人雖另主張被上訴人曾於86年8月9日以地鐵板施字第86-K003292號簡便行文表（見原審卷一第106頁）要求上訴人重新施作，足見依原設計僅澆置10公分厚之PC，根本無法承載施工載重。

惟上開函文係謂「因打設前場地泥濘未做好改善措施致地面軟弱或破損，…請貴分處針對軟弱承載不足部份重新施作。」

亦即僅係要求上訴人應依合約設計再重新施作，並無承認原合約設計之PC地坪厚度不足，而同意上訴人請求變更設計增加PC厚度之意。

至於上訴人又謂因系爭工程採逆打施工法，係在密閉潮溼空間開挖，無法藉由風吹日曬以蒸發表面土壤水份，致不得不另行採取加鋪竹筏及追加PC厚度之方式云云，惟系爭工程採逆打施工法施工，業經工程會上開鑑定書審酌後認為並無因此加舖竹筏及追加PC厚度之必要（見鑑定書第3頁），則上訴人此部分主張自亦非可採。

更何況，依上訴人所提出之事證，均無從證明被上訴人曾經同意此部分工程施作項目之變更，從而其主張此部分業經雙方合意變更設計，依民法第491條規定，應視為被上訴人允與報酬，而請求被上訴人給付此部分增加之工程款2131萬2716元，自非有據，無從准許。

（四）綜上，本件上訴人主張上述漏項及變更設計等項目，應僅以第三工程部分堪認業經兩造合意變更增加施工內容，依民法第491條第1項、第2項規定，其請求被上訴人給付368萬1083元部分為可採，其餘部分經核並非有據。

末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他類似之行為者，與催告有同一之效力。

而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

民法第229條第2項、第232條第1項前段分別定有明文。

而所謂其他類似之行為，固亦包含聲請調解、提付仲裁在內，惟參照起訴之情形，自亦應以聲請調解或仲裁之書狀送達債務人時，方能認與催告有同一之效力，債務人始負遲延之責任。

本件上訴人主張被上訴人應自94年1月12日即其向工程會聲請調解之日起，按法定利率給付遲延利息，雖提出調解申請書為證（見原審卷一第25頁），惟並不能證明上開調解申請書狀業已送達被上訴人，其請求自94年1月12日起算遲延利息，並非可採。

則本件上訴人就上開368萬1083元工程款，仍應以起訴狀繕本送達之翌日即95年5月13日起（見原審卷一第133頁送達回證），始得請求被上訴人負給付遲延利息之責任。

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七、綜上所述，上訴人本於承攬報酬請求權，請求被人訴人給付368萬1083元及自起訴狀繕本送達翌日95年5月13日起至清償日止之法定利息部分為有理由，而其餘本息之請求，則屬無據，應予駁回。

是原審就上訴人請求有理由部分，為不利於上訴人之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應改判如主文第二項所示。

且兩造均陳明願供擔保，請求為准、免假執行之宣告，就上訴人請求有理由部分，經核均無不當，爰分別酌定擔保金額准許之。

至於原審就上訴人其餘請求無理由部分，所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，則無不當，上訴意旨，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；

未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第449條第1項、第450條、第390條第2項、第392條第2項、第79條前段，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
民事第14庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 邱瑞祥
法 官 黃麟倫
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
書記官 董曼華
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。