臺灣高等法院民事-TPHV,96,建上,69,20081119,2

臺灣高等法院民事判決 96年度建上字第69號
上 訴 人 國洲石材企業股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 陳清進律師
蔣彥威律師
被上訴 人 德茲營造股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 劉文崇律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國96 年4月30日臺灣台北地方法院95年度建字第52號第一審判決提起上訴，本院於97年11月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人下列第二、三項之訴，及其訴訟費用部分均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣捌拾壹萬零捌佰伍拾壹元，及自民國九十五年二月十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

被上訴人應將附件一所示之支票返還上訴人。

其餘上訴駁回。

廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；

駁回部分之第二審訴訟費用，由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：上訴人承攬被上訴人之「南港專案五堵高架車站工程花崗石工程」，訂有工程合約書，依系爭合約特定條款第4條約定：「1.每月20 日前乙方（上訴人）應將估驗計價資料送至甲方（即被上訴人）工務處所，次月30 日下午2時至4時辦理付款。

2.每次付款以50% 現金支票，50%二個月期期票支付」，惟上訴人於94年8月20日請求估驗第3期款新臺幣（下同）328,860元，被上訴人依約應於94年9月30日開立2紙支票支付；

上訴人再於94 年9月20日請求估驗第4期款697,823元，被上訴人依約應於94年10月30日開立2紙支票支付，詎被上訴人均無故未履行；

上訴人其後至94年10月30日止又完成樓梯部分248,547元及圓弧牆、踏腳板、 柱座及左右側追加側板工作部分638,659元， 被上訴人均不依約估驗計價，應認為被上訴人以不正當行為阻止伊完成估驗計價，故應視為被上訴人之清償期已屆至，而有給付遲延情事。

上訴人遂於94 年11月1日起行使同時履行抗辯權，拒絕進場施作，被上訴人遲至94年11月2日始交付第3、4期款之支票2紙，惟票期與付款方法均與上開契約約定不符，上訴人並於同年11 月3日協商會議中表明不同意被上訴人緩期清償及一部清償，非依債務本旨提出給付，則被上訴人有上開違約情事，上訴人得依契約第18條第1項第1款約定解除契約。

在上訴人行使同時履行抗辯期間，被上訴人竟將上訴人承攬尚未施作部分另行發包予第三人吉境企業有公司（下稱吉境公司）施作完成，致兩造間系爭契約未完成部分客觀上已不能履行，上訴人以本件起訴狀繕本之送達為解除系爭合約之意思表示，依民法第259條第6款規定請求被上訴人給付上訴人已完成工作部分工程款為1,068,183元（包括尚未估驗部分887,206元及保留款180,977元）。

又上訴人依被上訴人設計圖指示，已將石材裁切符合系爭工程施工需要，已無法轉用於其他工程，解除契約致上訴人受有損害， 爰依契約第18條第1項請求被上訴人賠償 上訴人所受已備料石材損失689,418元及所失利益14萬7,893元（含稅）。

再上訴人於簽約時，依系爭合約特定條款第6條1項第1款約定， 簽發如附件一、二所示之支票2紙交付被上訴人供作履約保證金， 系爭合約因可歸責於被上訴人致經上訴人解除契約，則被上訴人應依民法第259條第1款規定返還予上訴人。

在原審請求：㈠被上訴人應給付上訴人1,905,494元（1,068,183+689,418+147,893=1,905,494）及自原審起訴狀繕本送達之翌日起算之法定利息。

㈡被上訴人應將如附件一、二所示之支票2紙返還上訴人。

㈢願提供現金或同面額之彰化銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。

原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請。

二、上訴人在96年5月22 日合法提起上訴時，上訴聲明記載：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人1,905,494元及自原審起訴狀繕本送達之翌日起算之法定利息等項，已足表明對原審判決全部不服之意，雖未記載請求被上訴人返還如附件一、二所示支票該項，應屬漏載，而非就該項不提起上訴之意。

上訴人針對： ㈠其已施作部分請求被上訴人給付1,068,183元，在原審係依民法第259條第6款規定請求被上訴人給付（原審卷第274-275頁）， 在本審另追加依兩造之契約關係請求被上訴人給付工程款（本院卷㈠第35頁、第39頁反面）；

㈡請求被上訴人給付備料損害689,418元，在原審依契約第18條第1項約定請求（原審卷第276頁）， 在本審另追加依不當得利之法律關係請求（本院卷㈡第92頁）；

㈢請求被上訴人返還履約保證金支票部分，在原審依民法第259條第1款規定，在本審另追加依系爭契約特定條款第6條第2項約定（本院卷㈡第109頁）。

上開追加部分與起訴主張之請求基礎社會事項，核均相同，則依民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款等規定， 並符合訴訟經濟原則，應無不合，應予准許。

上訴人在本審補充意旨略以：㈠系爭合約經上訴人解除後，雙方本應互負回復原狀之義務，即被上訴人將自上訴人處受領之石材物料及勞務給付返還，上訴人自被上訴人處受領之對價亦應返還，惟上訴人施作之石材已附合於五堵火車站之結構體，成為五堵車站建築物之一部分，無法返還，被上訴人應依民法第259條第6款規定返還石材物料之市場價額，即按兩造之合約單價返還價額。

至於上訴人工匠施工之勞務給付已無法回復原狀，則被上訴人應依民法第259條第3款規定按受領時之價額以金錢償還之，即應依兩造合約單價返還其價額。

依上所陳，就上訴人已施作完成之工作，被上訴人應按兩造合約單價返還石材物料 及勞務給付共計2,696,979元，扣除原折讓扣款部分45,934元後為2,651,045元；

而上訴人前已實際受領被上訴人給付之工程款1,582,862元， 二者予以抵銷後，被上訴人尚應給付1,068,183元 （已施作未計價部份887,206元及保留款180,977元）。

㈡縱認上訴人解除合約不合法者，則被上訴人對於上訴人已施作完成部分，應依系爭合約進行估驗計價給付予上訴人。

㈢系爭合約經上訴人解除， 則上訴人得依契約第18條第1項約定請求被上訴人負損害賠償責任， 而上訴人受有已備石材之損害689,418元及所失利益之損害147,893元，自得請求被上訴人賠償。

㈣本件契約係因可歸責於被上訴人事由經上訴人解除，則依民法第259條第1款規定， 被上訴人應將如附件所示之支票2紙予以返還。

㈤上訴人得請求被上訴人給付已施作部分之工程款為777,322元， 已經台北市石材商業同業公會鑑定，為求訴訟經濟，上訴人並不爭執。

在本審聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人1,905,494元 及自原審起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息。

㈢被上訴人應將如附件一、二所示之支票返還上訴人。

㈣願供現金或彰化銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。

三、被上訴人則以： ㈠上訴人未依系爭合約第5條1、2款及系爭合約特定條款第4條第1款、第3款等約定， 檢具合格之估驗計價資料予被上訴人辦理付款（因上訴人提出之請款單與之前估驗計價時提出者不同），被上訴人無從估驗計價，自無給付遲延可言，上訴人以本件起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示於法不合，不生解除契約之效力，則民法第259第6款規定自無適用之餘地，是上訴人依該款規定請求被上訴人給付106萬8,183元（已施作部分及請求所失利益），尚均乏所據。

㈡退步縱認上訴人合法終止（解除）系爭合約者，然被上訴人並未收受上訴人所謂「已出貨物至工地」之貨物，而上訴人提出之出貨單、送貨簽單並無被上訴人簽收之字樣，無法證明石材由被上訴人領取。

況依系爭合約第17條約定，在業主基泰營造股份有限公司（下稱基泰公司）正式驗收前，乙方（上訴人）施工的部分概由乙方負責保管、維護，倘有任何損壞，無論是工程本體或是本體以外之材料、機具，均由上訴人負責一切之修護及賠償責任，可見被上訴人於業主基泰公司正式驗收前就工地之貨物並無保管義務，故上訴人請求已備料損害689,418元為無理由。

㈢上訴人自94 年11月1日即停止施工，被上訴人已先後以94年11月3日及11月4日備忘錄及11月8日信函三度催告上訴人施作，未獲置理，被上訴人再於94年11月10日委請律師以存證信函再度催告上訴人履約仍未獲回應， 則依該份信函表明「於3日內依約進場施作，否則依約沒收履約保證金，及訴追上訴人及連帶保證人之法律責任」等語，可看出被上訴人有終止契約（解除契約）之真意， 上訴人未於文到3日進場施作之停止條件成就，則系爭契約於94年11月15日經被上訴人終止（解除）契約，嗣再依民法第497條規定另使訴外人吉境公司施作， 並無不法。

㈣上訴人不得請求被上訴人返還如附件一、二所示之支票2紙，因系爭合約特定條款第6條第2項、 第3項及第4項等約定之返還條件尚未成就等語抗辯。

聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於93年12 月2日簽立工程合約書，約定由上訴人就被上訴人之「南港專案五堵高架車站工程花崗石工程」予以施作安裝， 上訴人並於簽約時交付如附件一、二所示之支票2紙供作履約保證金；

兩造其後於94年5月4日為第一次補充（追加）899,990元，於94年7月27日為第二次補充（追加）283,650元，有兩造均承認為真正之工程合約書、支票2紙及補充之單價明細表在卷（原審卷第11-39、56-57、60頁）。

㈡針對上訴人就系爭工程已施作部分，被上訴人已為第1、2期估驗計價後依約給付予上訴人之款項為314,908元、383,117元，有兩造不爭執之工程計價單可按（本院卷㈠第78-79 頁），與上訴人記載之收款金額一致 （本院卷㈠第161頁）。

另被上訴人就系爭工程第3期、第4期審核後之估驗款為29萬5,974元、58萬8,863元（合計88萬4,837元）， 被上訴人於94 年11月2日交付以自己簽發、臺北銀行（現更名為臺北富邦銀行）和平分行為付款人、票號HP0000000、HP0000000，票載發票日分別為94 年12月15日、95年2月15日，面額依序為442,418元、442,419元之支票2紙（合計為884,837元）予上訴人；

上訴人於94年11月3日會議中表明：上開2紙支票之票期與付款方式不符合約精神，就被上訴人之付款方式無法接受；

其後上訴人就上開支票業已屆期提示兌領款項；

上訴人就系爭工程已施作部分之保留款為180,977元等情， 為兩造所不爭執，並有上開2紙支票、94年11月3日會議記錄及上訴人簽收支票之支付憑證等件可稽 （原審卷第43-44、75頁）。

㈢上訴人自94年11月1 日起未再派員進場施作系爭工程，並於同日寄發存證信函予被上訴人，表明於94年11 月1日停工至被上訴人將工程款依約付清為止之旨，被上訴人業已收受送達，有存證信函可參（原審卷第40-42頁）， 並為被上訴人所不爭執（本院卷㈠第111頁）。

被上訴人嗣於94年11月3日、4日寄發備忘錄、於94 年11月8日發函予上訴人：要求立即派工完成工作；

復於94年11月10日寄發存證信函予上訴人，表明：希上訴人於文到3 日內進場施工，逾期被上訴人依合約書約定沒收履約保證票，訴追上訴人及連帶保證廠商等之法律責任之旨，上訴人於94年11月11日收受送達上開存證信函，有備忘錄及上開函件、回執足憑（原審卷第79-85、88頁）， 並為上訴人所不爭執（本院卷㈠第87頁）。

㈣被上訴人於94年12月5 日與第三人吉境公司簽訂契約，由吉境公司就上訴人承攬尚未施作部分予以施作完成，有工程合約書及補充合約書可稽（原審卷第96-125頁，本院卷㈠第281-285頁）。

㈤上訴人於原審起訴狀中表明解除契約之意旨，該起訴狀繕本於95年2月16 日送達予被上訴人收受，有送達回證可按（原審卷第64頁）。

五、本件重要爭點在於：㈠上訴人行使同時履行抗辯權，是否正當？㈡被上訴人於94年11月15日終止系爭契約，是否合法？㈢上訴人於95年2月16日解除系爭工程契約是否合法？㈣上訴人請求被上訴人給付已施作部分尚未計價之工程款887,206元及保留款180,977元（共計1,068,183元）， 有無理由？㈤上訴人請求被上訴人就已備料損害689,418元 及所失利益14萬7,893元負損害賠償責任，有無理由？㈥上訴人請求被上訴人返還如附件一、二所示供作履約保證金之支票，有無理由？

六、上訴人行使同時履行抗辯權，是否正當？㈠上訴人主張：被上訴人就第3期、第4期估驗款，未依系爭契約第4條約定之付款辦法付款， 就上訴人其後完成之部分，被上訴人又拒不估驗，有給付遲延之情事，上訴人因而於94年11月1日起拒絕進場施作；

被上訴人雖於94年11月2日交付上訴人會計人員支票2紙， 惟票期與付款方法仍與上開付款辦法不符，未依債務本旨給付，上訴人於94年11月15日第716號存證信函表明主張同時履行抗辯權，拒絕進場施作。

被上訴人竟於94 年12月5日將上訴人尚未施作之部分交由第三人吉境公司施作完成等情。

被上訴人則辯稱：依系爭合約第5條1、2款及特定條款第4條第1款、第3款等約定，上訴人須檢具合格之估驗計價資料予被上訴人以供辦理付款，惟因上訴人就第3、4期提出之請款單與之前估驗計價時提出者不同，被上訴人無從估驗計價，自無給付遲延可言，上訴人無從行使同時履行抗辯權。

又被上訴人就第3、4期估驗款，已於94年11月2日交付支票2紙予上訴人，上訴人業已受領並屆期兌領，表示上訴人同意被上訴人之給付方式；

被上訴人已於94年11月3日、同月4日、同月8日、10 日等多次催告上訴人進場施作，上訴人仍不為，被上訴人因而另覓第三人吉境公司進場施作，並無任何違約云云。

㈡查兩造工程合約書第8條約明： 所有材料機具除本合約另有規定外，概由上訴人備妥，而上訴人依約應為之工作乃其提供花崗岩石材，將之施作安裝於被上訴人指定之五堵火車站之特定地點，堪認：本件係上訴人自己提供材料，並施加勞務，黏貼施作於五堵車站內。

就此種「承攬供給」契約，其法律上性質多所討論，多數見解認應以契約目的定之：若以工作完成為契約目的者為承攬，若以標的物所有權之移轉為主要目的者則為買賣。

斟酌兩造間之契約條款中，就工程地點、內容、施工、工程變更而致數量有增減，上訴人領取工程款，本工程之圖樣、施工說明書、施工期間、施工準則、工地管理規則，上訴人尚應負責工地環境及安全衛生等事項予以約定，堪認：兩造間契約目的重在上訴人提供之石材合於指定裁切後施作黏貼於特定地點，上訴人應為之工作始屬完成，並非重在上訴人將石材所有權之移轉，則本件兩造契約應定性為承攬關係，上訴人認係買賣關係（本院卷㈠第130頁），容有誤解。

㈢依民法第490條第1項規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，可知：承攬契約中，定作人對於承攬人所負之主給付義務為支付報酬，且此項支付報酬義務，原則上採取「後付主義」，此由同法第505條第1項規定：「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之」可明。

然對於工程期間長、施工規模大之承攬人，如採取嚴格之報酬後付主義，對於承攬人之材料、人工、資金週轉、融資等成本產生嚴重影響，因此現行工程業界多會採取「工程估驗款」、「保留款」等不同之付款方式，以兼顧承攬人與定作人雙方權益，使工程得以順利進行至完工。

亦即，雙方會約定工程進行至一定期間，實務上通常為每月或每15天，承攬人即得以書面向定作人申請估驗計價，經定作人覈實審驗後即給付該期間內承攬人完成工作之一定比例金額（通常為90%或95%），其餘完成工作部分雙方同意轉作「保留款」，供作將來承攬人如不履約或履約不良致定作人受有損害時損害賠償之用。

則此時承攬人與定作人就承攬契約之報酬既有另行約定，本於契約自由原則，且此約定未違反任何強制禁止規定，實際上又有助承攬契約之順利完成，自應尊重當事人間之約定：而認為雙方將承攬契約之工作切割為數個部分，約定各期估驗款係承攬人於該段期間內完成工作可請領之報酬，而不認為工作係單一整體性質，承攬報酬約定分期給付，則承攬人之報酬請求權按約定之期間行使，而不涉及工作之交付。

是承攬人負有將各期工作完成之義務，定作人即有依約定比例給付估驗款（報酬）之義務。

雙方依承攬契約所負之主給付義務，就同一期工作而言，承攬人有先為工作之義務，定作給付報酬之義務在後，而無同時履行抗辯可言；

惟就承攬契約係單一之雙務契約，分期工作為整體工作之一部分，每期估驗款亦係承攬總價之一部分，則工作與承攬總價間存有對價關係，就此觀察此種約定分期給付之承攬契約無異具有繼續性質，是當定作人未依約定給付前期之估驗款時，承攬人得拒絕後期之施工，而得主張同時履行抗辯權，否則當定作人無端延宕或不為給付前期估驗款，若仍要求承攬人先行施作後期工作，使之承擔沈重資金壓力，將無足達到兩造最初合意約定承攬人得分期請求給付報酬、避免資金壓力之旨趣。

最高法院50年台上字第2705號判例雖揭櫫：「承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物」等語，惟觀察該判例之涉訟內容，並無當事人約定分期給付報酬之情形，核與本件事實有所不同，應無逕行援引適用之餘地。

㈣觀之系爭契約第5條第1項：「本合約之付款方式均參照後到特定條款及業主之付款規定辦理」；

特定條款第3條第1項：「實作實算，無物價波動之調整」、 同條第2項：「每月20日辦理估驗計價乙次，每次計給該次數量之90%，另10%作為保留款」、同條第3項：「本工程全部完成後， 並經業主正式驗收後退保留款5%， 保留款為無息退還（以6個月期期票支付），另5%款轉為保固保證金」，第4條第1項：「每月20日前乙方（上訴人）應將估驗計價資料送至甲方（被上訴人）工務處所，次月30日下午時至4時辦理付款」、同條第2項：「每次付款以50%現金支票，50%二個月期期票支付（例如五月份帳款於5月20日辦理估驗計價，6月30日付款，其中50%票期為7月15日，另50%票期為9 月15日）」、同條第3項：「乙方應於每次請款前準備估驗數量計量表（含施工料單）、申請單及統一發票向甲方工務處所申請估驗計價，逾期則併入次月再行估驗計價，對此乙方不得異議」等約定（原審卷第36頁），可知：兩造約定將上訴人承攬之花崗岩工程分割為以每月為各期，由上訴人於每月20日前備妥估驗數量計量表（含施工料單）、申請單及統一發票向被上訴人申請估驗計價，經被上訴人審驗後於翌月30日下午2時至4時給付各期數量之90%為該期之估驗款，其餘10%為保留款，該期估驗款之給付方式係50%之現金支票、50%之二個月期票，即兩造就各期估驗款之付款時間、付款方式均已特別約定。

㈤查上訴人進場施作後，就第1期（94年5月份）、第2期（94年6月份）之估驗款申請，係提出「石材工程請款單」予被上訴人，被上訴人於核驗後製作「工程估驗單」及「工程計價單」再交由上訴人蓋章，復由被上訴人相關單位（工務處所、工程部、工務部、財務部）及主管（協理、總經理）等人核章後，上訴人據以開立統一發票，被上訴人即依約給付第1期估驗款314,908元、第2期款383,117元予上訴人，業據上訴人陳明（本院卷㈠第110頁反面），並提出被上訴人不爭執為真正之石材工程請款單、統一發票及其上有兩造蓋章之工程估驗單、工程計價單足憑（本院卷㈠第72-73、75-79、81-82頁），核與被上訴人自行提出之工程估驗單及工程計價單均相符（本院卷㈠第122、125頁），應堪採憑。

上訴人嗣於94年8月20日依上開相同流程，提出第3期「石材工程請款單」，向被上訴人為估驗之申請，經被上訴人核驗並製作「工程估驗單」經兩造蓋章，並在其上記載被上訴人之第3期估驗款為313,200元（保留款32,886元），上訴人其後亦依前例於94年9月1日開立上額之統一發票交付予被上訴人，亦有上訴人提出該次請款單、統一發票及工程估驗單附卷（本院卷㈠第74、77、83頁），核與被上訴人核付之第1、2期請款單形式相符，亦據被上訴人當庭承認明確（本院卷㈠第151頁）。

㈥雖被上訴人指摘：上訴人就第3、4期款提出估驗申請之書面不符申請流程，其中第3期款之申請遲至94年9月始提出，致被上訴人無從估驗；

另依系爭契約特定條款第2條第6項及第7項約定， 上訴人申請工程估驗款尚需業主基泰公司核價，被上訴人始有付款義務。

被上訴人其後已於94 年11月2日交付上訴人會計人員支票2紙，業經上訴人受領， 未為任何保留，表示上訴人同意被上訴人之緩期清償及一部清償，上訴人自不得行使同時履行抗辯權等節。

然查：1.上訴人就第3期申請估驗時提出之請款單， 與前開第1、2期之請款單一致，已經被上訴人當庭確認（本院卷㈠第151頁）， 且經被上訴人與第1、2期相同製作「工程估驗單」後為兩造所蓋章確認，並無任何書面不符之情事。

另觀被上訴人不爭執為真正之「工程估驗單」及「工程計價單」（本院卷㈠第77、80頁），已載明日期為「94 年8月20日」，且其工務處所於審核後蓋章時間為94 年8月31日，可見上訴人在8 月20日即已提出申請甚明，是被上訴人提出附件3之申請流程（本院卷㈠第114頁），應係臨訟所製作，不足採憑；

且其指摘上訴人提出第3期估驗之申請書面不符及有所遲延云云，亦無可採。

2.卷附雖無第4期估驗款之工程估驗單及工程計價單， 惟兩造對於上訴人就第4期估驗款可領取款為588,863元並不爭執（原審卷第280頁反面），另參被上訴人於94年11月2日開立2張支票給付第3、4期之估驗款予上訴人，支票2紙合計面額與上述第3、4期估驗款295,974元、588,863元（合計884,837元）相符，兩造94年11月3日會議中上訴人就此2紙支票之票期 與付款方式不合合約精神即行提出異議，有會議記錄可參（原審卷第44頁），可徵上訴人主張：其於94年9月20日提出第4期估驗申請，被上訴人本應於94年10月30日給付支票等節，與上開流程所需時間相符應屬可採。

3.觀察兩造間契約特定條款 第2條各項均屬「施工條款」，即兩造針對施工應注意之事項予以約定，而與估驗計價及付款等事項無關，此由特定條款第3條、第4條另定「估驗計價」、「付款辦法」之約定即明， 是被上訴人將第2條第6項、第7項有關依業主簽認之施工圖計算材料數量及計價、比例等約定，誤植為被上訴人給付各期估驗款之清償期，而恝置兩造於特定條款第3條第2項「每月20日辦理估驗計價乙次，每次計給該次數量之90%」、 第4條第1項「每月20日前上訴人應將估驗計價資料送至被上訴人工務處所，次月30日下午2時至4時辦理付款」之各期估驗及付款給付期之約定不論；

且被上訴人之前已給付上訴人有關第1、2期估驗款，並未以業主基泰公司核可為給付之條件，益見被上訴人此項辯解，殊不足取。

4.依上，上訴人已依約定於94年8月20日、9月20 日提出第3、4期估驗申請， 被上訴人核認上訴人就各該期可領取之估驗款金額為295,974元、588,863元，則依系爭契約特定條款第4條第2項約定，被上訴人就第3期款本應於94年9月30日給付50%即147,987元之94 年10月15日支票、另50%即147,987元之94年12月15日支票；

就第4期款本應於94年10月30日給付50%即294,431元之94年11月15日支票，另50 %即294,432元之95年1月15日支票；

實則被上訴人係至94年11月2日交付面額442,418元之94年12月15日支票、442,419元之95年2月15日支票，即將本應於94年10月15日、11月15 日給付之147,987元、294,431元（合計442,418元）均遲延至94年12月15日給付；

將本應於94年12月15日、95年1月15日給付之147,987元、294,432元（合計為442,419元）均遲延至95年2 月15日給付，與兩造之上開付款約定確有不符，而有遲延給付之違約情事。

5.被上訴人雖抗辯：上訴人於94年11月2日受領442,418元、442,419元支票2紙時，未為任何保留，即同意被上訴人之緩期清償及一部清償云云。

惟參兩造於94 年11月3日上午11時舉行協商會議，上訴人即表明：「票期與付款方式不合（合約精神）」、 「本次所領款項為8月份工資，公司支付為一半12月票，一半2月份票，如此付款， 本公司無法接受」、「希望所領的2張支票能改付現金， 若有不應付現之部分，能扣利息付現之」等語，有會議紀錄可佐（原審卷第44頁），足見上訴人雖受領上開支票2張， 惟已為明確異議，自難認為上訴人同意被上訴人之緩期清償及一部清償，是被上訴人仍應負遲延給付之責任。

㈦被上訴人就上訴人第3、4期估驗款，雖於94 年11月2日交付442,418元之94年12月15日支票、442,419元之95 年2月15日支票，因支票僅係支付工具，上訴人須迨屆期提示後始知是否得以如數受領；

亦即，被上訴人給付之上開支票在屆期兌領前，上訴人無從確定第3、4期估驗款是否受領，則依前開說明，上訴人於94年11月1日以被上訴人尚未依約給付第3、4期估驗款， 有給付遲延情事為由，拒絕進場施作後期之工作行使同時履行抗辯權，直至支票於95 年2月15日兌領時止，應屬正當，被上訴人指摘上訴人係無故停工，則非可採。

七、被上訴人於94年11月15日終止系爭契約，是否合法？㈠被上訴人主張：上訴人自94 年11月1日起未進場施作，其於94 年11月3、4、8日已催告，再於94年11月10日發函催告上訴人於文到3日內進場， 否則沒收履約保證金及訴追上訴人、連帶保證人之法律責任，上訴人仍未進場，則系爭契約已經其於94年11月15日合法終止云云。

㈡查上訴人於94 年11月1日以被上訴人尚未依約給付第3、4期估驗款，有給付遲延情事為由，拒絕進場施作後期工作，直至支票於95 年2月15日兌領時止，行使同時履行抗辯權為正當，則被上訴人於94 年11月3日．4日、8日及10日發函要求上訴人進場施作後期工作，尚非有據；

況被上訴人於94年11月10日所發函件僅表明：「……希國洲公司於文到三日內即依約進場施工，並嚴依上開合約書之約定進行。

逾期本公司當依合約書之約定沒收履約保證票（金），並即訴追國洲公司及連帶保證廠商即連帶保證人瑋俊公司等相關之法律責任……」云云（原審卷第82-85頁）， 要僅係催告上訴人進場施作及表明未施作之後果，尚難認被上訴人已為終止契約之意思。

綜上，自難認被上訴人在94年11月15日合法終止契約。

八、上訴人於95年2月16日解除系爭工程契約是否合法？㈠上訴人主張：被上訴人給付第3、4期估驗款不符約定，則依契約第18條第1項第1款約定解除契約云云。

惟按解除契約係使契約溯及於成立時歸於消滅，與未曾訂定契約相同，契約一經解除，當事人互負回復之義務，以回復訂定契約前之狀態，是解除契約自應慎重。

觀察系爭契約第18條第1項第1款約定：「甲方（被上訴人）不按照付款辦法在規定時間內付款而未事先知會乙方（上訴人）時」，固約定得解除契約，本件被上訴人針對第3、4期估驗款雖有給付給付遲延情事，惟上訴人就被上訴人給付之442,418元之94 年12月15日支票、442,419元之95年2月15日支票，嗣後屆期提示已獲兌領，亦為上訴人所承認，是上訴人至95年2月15日已確定受領第3、4期估驗款，則其至95年2月16日再以被上訴人遲延給付第3、4期估驗款為由主張解除系爭契約全部，顯違誠信原則，應非妥適。

㈡但按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；

前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償， 民法第226條規定甚明，可知：因可歸責於債務人之事由，致給付一部不能者，債權人僅得就該不能部分，解除契約之一部，若給付因一部不能，致其他部分之履行，對債權人無利益時，債權人始得拒絕該部分之給付而解除契約之全部。

㈢查被上訴人在其負給付第3、4期估驗款遲延責任中，於94年12 月5日即將上訴人尚未施作之部分另與訴外人吉境公司簽訂承攬契約，吉境公司並已施作完成，業據被上訴人提出工程合約書及補充合約書為憑（原審卷第95-126頁，本院卷㈠第281-285頁）， 並為上訴人所不爭執，斟酌本件上訴人之工作是可分的，則就上訴人尚未施作之部分，客觀上已因吉境公司施作完成而成為給付不能，而此給付不能係可歸責於被上訴人之事由所致，因認上訴人於95 年2月16日就未施作之部分一部解除，核與民法第226條規定相符， 應屬合法；

至於上訴人業已施作完成之部分，如上所云並無解除契約之必要。

九、上訴人請求被上訴人給付已施作尚未計價之工程款 887,206元及保留款180,977元（共計1,068,183元），有無理由？㈠就上訴人已施作尚未計價之工程款而言：1.承上開說明，上訴人於95 年2月16日合法解除其尚未施作之一部契約，而兩造就上訴人業已施作完成部分仍存有承攬關係，被上訴人自應就上訴人已施作部分依約估驗計價並給付工程款予上訴人。

2.查上訴人就系爭工程進場施作至94年10月30日止，而被上訴人估驗計價僅進行至第4期（即94年9月20日止），且經證人即上訴人之下包商有商工程有限公司負責人劉振有、港威國際有限公司之負責人潘榮統到現場指認明確（本院卷㈠第237-238頁）， 復據上訴人提出石材施工圖予以繪明（原審卷第145、147、152-153、155、157頁） 及現場照片可稽（本院卷㈡第5-38頁），足堪認定被上訴人就上訴人已施作部分有尚未計價之部分。

經本院委請台北市石材商業同業公會同至現場勘驗並就外牆、樓梯及踢腳等處予以測量數量，再依兩造契約書所載之單價核算為77萬7,322元，有鑑定報告書足憑（本院卷㈡第41頁）。

3.反觀被上訴人舉出之證人即吉境公司之負責人林瑞榮至現場無法具體指出該公司承攬施作之範圍 （本院卷㈠第238頁），而卷附被上訴人標明吉境公司施作部分之圖面為建物之建築（竣工）圖，並非本件石材工程之現場施工圖，則是否足以採憑作為吉境公司現場施作石材工程之依據，即有疑問。

加以被上訴人提出之建築圖，雖標明吉境公司施作樓梯部分（被上證23，本院卷㈠第267頁）， 惟參被上訴人與吉境公司間之契約並無樓梯項目，亦據鑑定人台北市石材商業同業公司指明（本院卷㈡第42頁），是被上訴人所指吉境公司之施作範圍，自非可採。

4.被上訴人雖指摘：依業主基泰公司第68期（至94 年11月5日）工程計價單記載：「外牆乾掛花崗石 (30mm TH)」、「至本期計價累計數量362.73 」（原審卷第241頁），扣除兩造已計價之342.78 平方公尺，上訴人要僅施作19.95平方公尺（362.73-342.78＝19.95）尚未計價，上訴人主張為126.14平方公尺，即非可取。

另依工程計價單記載：「150mm高花崗石踢腳」、「單位m」、「至本期計價累積數量0」（原審卷第242頁），則上訴人就此項施作未計價者有108.25公尺不符。

且基泰公司之工程計價單上並無「樓梯踏步花崗石」項目，則上訴人主張樓梯已施作 77.61平方公尺應非實在等節。

惟查上開工程計價單為私文書，其上未經基泰公司核章，已據上訴人質疑為真正；

縱為真正，基泰公司與被上訴人間契約所列工作項目與兩造間契約所列項目可能不同，且基泰公司是否就被上訴人承攬之施作部分予以全部估驗，亦有不明，自無法逕以基泰公司對被上訴人所為之計價單作為上訴人已施作部分之依據。

而本院至現場勘驗時，樓梯部分確已施作花崗石，有上訴人提出之施工圖及現場照片足憑 （本院卷㈡第17-20頁），並經 台北市石材商業同業公會測量數量為75.42平方公尺，而被上訴人與吉境公司間之契約並無樓梯項目，已如上述，則吉境公司自無施作之可能，是被上訴人仍否認樓梯為上訴人離場前所施作，顯與事實不符。

再比照被上訴人提出之上訴人離場前未施作之照片（本院卷㈠第247-265頁）， 已據上訴人在現場勘驗時所攝照片上以藍筆標明未施作部分，二者一致，堪認並無被上訴人所指上訴人未施作而經上開鑑定單位予以核計之情形。

故被上訴人上開辯解，均無足取。

5.承上說明，就上訴人在94 年11月1日拒絕進場前之已施作尚未計價部分，經台北市石材商業同業公司勘驗測量數量依兩造合約單價計算後為777,322元， 應屬可採，則上訴人依兩造間承攬契約關係請求上開金額之工程款及自原審起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，為有理由；

上訴人逾上開數額之請求，應予駁回。

上訴人依契約關係請求被上訴人給付已施作部分之工程款，為有理由，則上訴人另主張之民法第259條第6款規定，自無需再予論述。

㈡就保留款而言：1.查上訴人就系爭契約已施作部分，已經被上訴人估驗計價，留供保留款之金額為180,977元， 為兩造所不爭執，而上訴人就已施作部分無解除契約必要，則上訴人就已施作部分之保留款依民法第259條第6款規定給付，即無理由。

2.又就保留款之給付期，依系爭契約特定條款第3條第3項約定：「本工程全部完成後，並經業主正式驗收合格後退保留款5%，保留款為退還，另5%保留款轉為保固保證金」，亦見兩造就被上訴人給付保留款之清償期業已具體明定。

而系爭五堵高架車站工程迄至本件事實審言詞辯論終結前尚未經業主基泰公司正式驗收，亦為兩造當庭所陳明（本院卷㈡第92頁），是就上訴人已施作部分之保留款清償期尚未屆至，則上訴人依契約請求被上訴人給付保留款180,977元及法定利息，亦屬無據，不應准許。

十、上訴人請求被上訴人就已備料損害689,418元 及所失利益14萬7,893元負損害賠償責任，有無理由？㈠就已備料損害而言：上訴人主張：伊已將石材切割送至工地，竟遭被上訴人指示訴外人吉境公司挪用， 其因解除契約而受有損害689,418元云云，固據提出石材工程請款單、已施作完成部分結算明細表、已備料石材損害賠償請求明細表、請求損害賠償表、石材照片等件為據 （原審卷第45-46、54-55、59、193頁），均為被上訴人所否認。

然查：1.上訴人備妥之玻璃紅花崗石材業經切割為3.5公分， 如可移作他用者，大概可以用來當桌面或門檻， 一般規格是2公分以下厚度沒有辦法再切割，也沒辦法做牆壁，已據證人即上訴人之工務部人員陳登貴證稱在卷 （原審卷第204頁）， 則上訴人備妥之3.5公分厚之玫瑰紅花崗石是否確定無法供作他用，且無任何價值，上訴人因而受有備料之損害，已有疑問。

2.再依證人陳登貴證稱：「問：送到工地沒有施作的石材，交付給誰？）沒有交付給誰。

通常工地石材都沒有交給別人……」、「送貨簽單上的簽收人為何？答：我確認不出來是誰的名字，國洲二字很清楚」云云 （原審卷第204頁反面），可知：切割後之玫瑰花崗石運送至系爭工地現場，由上訴人自行簽收，並非由被上訴人所簽收，尚難認為在被上訴人占有管領中。

又依系爭契約特定條款第2條第21項：「乙方（上訴人）進場之材料、機具，乙方須負自行保管之責，如因特殊因素，需由甲方（被上訴人）人員代為點收之機具、材料，甲方亦不負保管之責，一切由乙方自理」（原審卷第32頁），則上訴人就自行備妥運至工地之石材，應自負保管責任，在其於94 年11月1日拒絕進場施作時應將置放工地之石材運離，尚難認被上訴人就置放工地之材料負有保管責任。

3.另參證人陳登貴證稱：「（問：證人是否陳述是基泰營造公司要吉境去做的？）答：是」 （原審卷第204頁反面），此外上訴人並未舉出積極證據證明係被上訴人指示訴外人吉境公司挪用上訴人石材之事實。

4.上訴人雖主張：依被上訴人與吉境公司之第一次補充合約書中「二、花崗石踢腳：1.二樓踢腳板補」，數量僅40.7m（本院卷㈠第282頁），該二人間之工程估驗單就此項目被上訴人僅估驗40m（本院卷㈠第295頁）；

然業主基泰公司請求計價之花崗石踢腳數量竟有292.48m，二者有252.48m之差，可見係使用上訴人之花崗石云云。

惟因上訴人就置放工地之石材應自負保管責任，卷附並無被上訴人自行或指示吉境公司使用上訴人所有石材之證據，則縱令上訴人主張：吉境公司使用上訴人置放工地之石材云云為真，則受益者係吉境公司，被上訴人依約給付工程款予吉境公司，而與上訴人受有石材遭使用之損害無直接因果關係，核與不當得利之法律關係亦有未合。

5.依上所云，上訴人依契約第18條第1項第1款約定及追加依不當得利之法律關係，請求被上訴人賠償備料之損害及法定利息，尚屬無據，不應准許。

㈢就所失利益而言：1.上訴人主張：系爭合約加上追加部分總金額為 4,536,940元，扣除已施作完部分2,524,804元，尚未施作者為2,012,136 元，依石材工程業者93 年度之淨利7%計算，上訴人受有所失利益之損失140,580元，外加營業稅5%後為147,893元， 爰依系爭合約第18條第1項約定請求被上訴人負賠償責任等情，惟為被上訴人所否認。

2.查兩造間簽訂工程契約之總價為3,353,300元，補充合約1、2之追加部分則為899,990元，283,650元、合計為4,536,940 元， 業據上訴人提出契約書及第一、二次補充之單價明細表為證並列表說明（原審卷第56-57、59頁）， 為被上訴人所未爭執。

又依前所述上訴人就已施作部分之第1、2、3、4期之估驗款為314,908元、383,117元、295,974元、588,863元， 另保留款為180,977元，再加計上訴人停工前已施作尚未計價業經 本院委請鑑定之部分777,322元，可見上訴人已施作部分為2,541,161元（314,908+383,117+295,974+588,863+180,977+777,322=2,541,161），未施作部分為1,995,779元（4,536,940-2,541,161=1,995,779）。

而上訴人於95 年2月16日就尚未施作之部分予以一部解除契約，應屬合法，此部分解除契約係可歸責於被上訴人之事由所致， 則上訴人依系爭契約第18條第1項約定請求被上訴人給付其因而受有所失利益之損失（即通常情形可得獲取之預期利益），洵屬有據。

3.又上訴人於93、94年度之營業淨利率分別為1.53%、1.83%，業經本院向財政部臺灣省北區國稅局調取上開年度之營利事業所得稅結算申報核定通知書可參 （本院卷㈡第102、105頁）， 上訴人提出之同業利潤標準乃稅捐機關每年度針對營利事業未提供帳證、文據或提示資料不全者，就各行業統計所得，前者乃上訴人於上開年度各項經營活動之具體績效，較諸後者係針對一般石材業者廣泛統計所得之數據為精確，自應以前者為精確而可採憑。

是上訴人於本件工程契約履行期間之93、94年度之平均營業淨利率為1.68%【（1.53%+1.83%）÷2=1.68%】， 則據以計算上訴人可得請求被上訴人賠償因一部解除契約所失之利益為33,529 元（1,995,779x1.68% =33,529，元以下四捨五入）。

再參兩造間契約就工程價款係以未稅方式約定金額（原審卷第12、56-57頁，被上訴人之前給付第1-4期估驗款均係按估驗後之金額給付，未另行加計5%營業稅，是本件上訴人請求被上訴人給付超過上開數額及另加計5%營業稅部分，為無理由，不應准許。

十一、上訴人請求被上訴人返還如附件一、二所示供作履約保證金之支票2紙，有無理由？㈠上訴人主張：系爭工程契約因可歸責於被上訴人事由，經上訴人合法解除，則依民法第259條第1款規定及追加依契約特定條款第6條第2項約定，被上訴人應將供作履約保證金如附件一、二所示支票2紙返還上訴人云云， 惟為被上訴人所否認。

㈡查上訴人於簽約時，依系爭契約特定條款第6條第1項約定，交付如附件一、二所示之支票2紙作為履約保證金， 參之系爭契約特定條款第6條第2項：「本履約保證金得按工程進度分二期（每完成50%為一期）， 按比例退還（惟第二期應經業主正式驗收合格後退還之」、 同條第4項：「本履約保證金於乙方違約時，甲方得以逕行運用以完成合約，對此乙方不得有任何異議」等約定（原審卷第38-39頁）， 足堪認定：上訴人於訂約時交付履約保證金，意供擔保上訴人履行契約及違約時應負損害賠償責任之用。

㈢審酌上訴人已施作部分之工程款為2,541,161元， 已如前陳，則其在95 年2月16 日解除契約前已施作之比例達到56%（2,541,161÷4,536,940=0.56），已逾原契約總價50%以上，被上訴人仍否認 上訴人離場前施作比例逾系爭工程之50%以上，自無可採。

則上訴人依契約特定條款第6條第2項前段約定，請求被上訴人返還第一期履約保證金即附件一所示支票1紙，核屬有據；

至於附件二所示之第二期履約保證金支票，因就上訴人已施作部分迄今尚未經業主基泰公司驗收合格，自不得請求返還。

本件上訴人請求返還附件一所示履約保證金支票部分，依契約特定條款第6條第2項前段約定為有理由，則其就此另依民法第259條第1款規定為請求依據，自無再予論述之需。

㈣再上訴人僅得就尚未施作之1,995,779元部分解除契約， 一部解除之比例為44%（1,995,779÷4,536,940=0.44，小數點二位以下四捨五入），然因履約保證金支票為不可分，無從按照上開比例回復原狀返還。

從而， 上訴人另依民法第259條第1款規定請求返還附件二所示之履約保證金支票， 為無可採，應予駁回。

十二、綜上所述，上訴人㈠追加依系爭合約，得請求被上訴人給付已施作部分之工程款777,322元， ㈡依系爭契約第18條第1項約定， 得請求被上訴人給付因解除一部契約之所失利益33,529元；

合計為810,851元（777,322+33,529=810,851）及自原審訴狀繕本送達翌日即95年2月17日起算法定遲延利息；

㈢追加依契約特定條款第6條第2項前段約定，請求被上訴人返還如附件一所示之支票等節，均為有理由，應予准許；

上訴人逾上開准許範圍外之其餘請求，則屬無據，不應准許。

上訴人就上開㈠、㈡請求之敗訴部分，假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。

原審就上開應准許部分，駁回上訴人之請求，或有未洽，或因未及審酌其追加之法律關係，故上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二、三項所示。

原審逾上開應准許部分，駁回上訴人之請求，尚無不合，上訴人仍執陳詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

又本件判決被上訴人應為給付部分，未逾150萬元， 經本審判決後即行確定，即無依兩造聲請定准免假執行擔保金額之必要，併此敘明。

十三、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如
法 官 林金吾
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
書記官 張淑芳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。