臺灣高等法院民事-TPHV,96,重上更(一),197,20090929,2

臺灣高等法院民事判決 96年度重上更㈠字第197號
上 訴 人 甲○○○○○ ○○.
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 郭錦茂律師
被上訴人 好力國際股份有限公司
法定代理人 丙○○
被上訴人 乙○○○ ○○○○○ ○○○○○○○○ ○○○○○○○○○○○○L(SAMOA) CO.,LTD.
法定代理人 丙○○
共 同
訴訟代理人 張英郎律師
上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國95年4月13日臺灣臺北地方法院94年度訴字第3845號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，並為訴之變更，本院於98年9月1日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人備位之訴部分廢棄。

被上訴人好力國際股份有限公司應給付上訴人美金貳拾捌萬伍仟伍佰柒拾捌元及自民國九十四年八月九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

本審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人好力國際股份有限公司負擔。

本判決所命之給付，上訴人以美金玖萬伍仟貳佰元或等值新台幣供擔保後，得假執行；

但被上訴人好力國際股份有限公司如以美金貳拾捌萬伍仟伍佰柒拾捌元或等值新台幣預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、本件上訴人聲明求為判決：㈠先位聲明：變更請求被上訴人好力國際股份有限公司（下稱好力公司）應給付上訴人美金28萬5,578 元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息 5％計算之利息。

㈡備位聲明：⒈原判決關於駁回上訴人備位之訴部分廢棄。

⒉被上訴人應連帶給付上訴人新台幣 900萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息 5％計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行（見本院重上字卷卷（一）第258頁）。

被上訴人聲明求為判決：㈠上訴及變更之訴均駁回。

㈡如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。

二、被上訴人乙○○○ ○○○○○ ○○○○○○○○ ○○○○○○○○○○○○L(SAMOA)CO.,LTD.（即好力國際（薩摩亞）公司）－見原審卷第 9頁。

下稱好力（薩摩亞）公司）之法定代理人為丙○○，有公司登記證明文件可稽（見原審卷第59頁至第65頁）。

上訴人在原審起訴時，將之誤載為許福國，原判決當事人欄亦記載該公司之法定代理人為許福國，惟該公司已於原審準備程序期日前，由丙○○為法定代理人委任律師為訴訟代理人進行訴訟行為，有委任書足稽（見原審卷第 102頁），足見原判決當事人欄關於該公司法定代理人之上開錯誤記載，係屬顯然錯誤，不生違背審級利益問題，為兩造所不爭執（見本院重上字卷（一）第41頁、第53頁背面）。

又上訴人就先位聲明在原審原係請求被上訴人各應給付新台幣 900萬元及法定遲延利息，惟其中任一被上訴人已為給付，他被上訴人於其給付範圍內同免責任（見原審卷第3頁、第285頁正面）; 嗣在本院更審中變更請求被上訴人好力公司給付美金28萬5,578 元（見本院卷重上更（一）字卷第 217頁）及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息 5％計算之利息（見本院重上更（一）字卷第258頁正面），經核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定相符，自應准予變更，其原訴可認為已撤回而終結，自應專就變更後之新訴裁判（最高法院29年上字第1771號判例參照）。

合先敘明。

三、上訴人主張：訴外人BRIGHT SEA MANAGEMT S.A.公司於西元2002年（即民國91年）11月間即與伊約定，將該公司所有"TRIUMPH CHITTAGONG" 輪（下稱勝利吉大輪）移轉登記與伊所有，惟在移轉登記前，因勝利吉大輪在大陸馬尾造船廠維修，無法支付修船費，馬尾造船廠遂於西元2003年（即民國92年） 5月13日向廈門海事法院聲請查封勝利吉大輪，伊為解除查封，需提供資金，乃於西元2004年（即民國93年）1月28日與被上訴人好力公司訂立合作協議書（見本院重上更（一）字卷第25、90、218、219頁、第 259頁正面），約定共同合作經營勝利吉大輪承攬運送貨物業務，並於該協議書第2條及第4條約定，被上訴人好力公司應按日給付租金美金2,500元並應按營運利潤分配一半予伊。

嗣伊於民國94年6月22日請求被上訴人好力公司給付租金並分配利潤，未獲置理，爰依合作協議書第2條及第4條約定，先請求其中部分美金28萬5,578元（見本院重上更（一）字卷第217頁）。

又被上訴人好力公司利用伊資金短缺之窘境，要求伊將勝利吉大輪所有權移轉登記在其所指定之被上訴人好力（薩摩亞）公司名下，作為擔保。

詎被上訴人竟於所有權移轉後，以勝利吉大輪之所有權人自居，拒不給付伊租金及分配利潤，被上訴人所為假擔保真詐騙之伎倆，現已侵害伊之權利，應依民法第184條、第185條規定，連帶負損害賠償責任等情。

先位聲明在本院更審中變更求為命被上訴人好力公司給付美金28萬5,578 元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息 5％計算利息; 備位聲明求為命被上訴人連帶給付新台幣 900萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息5%計算利息之判決。

被上訴人則以：系爭合作協議書之當事人為被上訴人好力（薩摩亞）公司與上訴人，被上訴人好力公司並非該合作協議書之當事人，上訴人不得依該合作協議書對被上訴人好力公司為任何之請求。

又被上訴人好力（薩摩亞）公司與上訴人訂立系爭合作協議書後，即出資解除勝利吉大輪因積欠馬尾造船廠修船費，被廈門海事法院查封，即將被拍賣之危機，惟勝利吉大輪旋又被青島海事法院扣押，上訴人乃再要求被上訴人好力（薩摩亞）公司借款，供其解決勝利吉大輪再被扣押之事，被上訴人好力（薩摩亞）公司認為前所借予上訴人之款項，顯難依系爭合作協議書約定受清償，乃要求上訴人將勝利吉大輪以買賣移轉為被上訴人好力（薩摩亞）公司所有，被上訴人好力（薩摩亞）公司始願繼續出借款項或代償債務，總金額以美金 100萬元為限，經上訴人同意後，於西元2004年3月4日在香港，辦理以買賣而將勝利吉大輪所有權移轉與被上訴人好力（薩摩亞）公司，並經被上訴人好力（薩摩亞）公司將之更名為 "Good LI"輪（下稱好利輪），約定買賣價金美金 100萬元，則以上訴人積欠被上訴人好力（薩摩亞）公司之同額款項抵充，上訴人與被上訴人好力（薩摩亞）公司間原訂定之系爭合作協議書，業因買賣契約之成立被取代，上訴人仍依該合作協議書約定，請求被上訴人好力（薩摩亞）公司給付租金及分配利潤，自屬無據。

再被上訴人好力（薩摩亞）公司係依買賣之法律關係合法取得勝利吉大輪之所有權，被上訴人自無共同侵害上訴人權利之情事云云，資為抗辯。

四、經查系爭勝利吉大輪原屬訴外人 TRIUMPH MARINE CARRIERS（PANAMA）S.A.所有，於西元2004年3月4日，先由上訴人公司之法定代理人丁○○為雙方代理人，以買賣價金美金70萬元，將該船舶出賣予訴外人BRIGHT SEA MANAGEMENT S.A.公司所有（該公司之負責人為鄭雪櫻，係丁○○之妻），再由丁○○為代理人，將該船舶以買賣價金美金 100萬元轉賣予被上訴人好力（薩摩亞）公司所有，並經更名為好利輪，有買賣契約及公證書及其中譯文，及董事會議記錄可稽（見原審卷第66頁至第97頁、第101頁）。

五、被上訴人好力公司之全名稱為「好力國際股份有限公司」，有股份有限公司變更登記表足稽（見原審卷第41頁至第43頁）; 而被上訴人好力（薩摩亞）公司之全名稱，其登記英文名稱為「GOOD POWER RESOURCES INTERNATIONAL(SAMOA)CO.,LTD. 」，亦有公司登記證明文件足稽（見原審卷第59頁至第65頁），其中文名稱，依其所使用之橢圓形戳章所示，為「好力國際（薩摩亞）股份有限公司」（見原審卷第 9頁）。

該兩家公司之負責人雖同為丙○○（見原審卷第41、60頁) ，惟係屬獨立之兩公司，為被上訴人所自認（見本院重上更（一）字卷第97頁）。

六、上訴人在本院更審中堅決主張伊於西元2004年 1月28日所訂立之合作協議書（即指系爭合作協議書），僅係與被上訴人好力公司訂立; 且經核系爭合作協議書第 1頁頁首當事人欄甲方載為「甲○○○○○ ○○○○○○ ○○○.（即上訴人）」，乙方僅載為「好力國際股份有限公司」（即被上訴人好力公司），第 2頁頁尾用印欄乙方載為「好力國際股份有限公司」，代表人簽名欄由許福國（即許煜東）簽名（見原審卷第8、9頁）; 再經徵諸訴外人廣東省汕頭市通成船務有限公司於同日所訂立之合作協議書（下稱另份合作協議書），其頁首當事人欄乙方及頁尾用印欄乙方均僅載為「好力國際股份有限公司」，代表人簽名欄由許福國（即許煜東）簽名，其內文並載明：「對二00四年一月二十八日乙方以甲○○○○○ ○○○○○○ ○○○.合作協議書（附影本）為基礎訂合約如下：」（見原審卷第7 頁），復據證人許福國在本院更審前到場證稱：「（法官提示上證12之合作協議書即另份合作協議書及系爭合作協議書，問：你在93年 1月28日是代表好力國際股份有限公司與廣東省汕頭市通成船務有限公司簽訂合作協議書？答：）是的，「法官問：同一時間又與上訴人甲○○○○○ ○○○○○○ ○○○.就勝利吉大輪簽約？答：）是的」（見本院重上字卷第198 頁背面、第199頁正面、第212頁至第214頁） ; 即被上訴人亦不否認上開兩份合作協議書之真正。

雖系爭合作協議書第2頁頁尾用印欄乙方另加蓋有被上訴人好力（薩摩亞）公司之橢圓形戳章（見原審卷第9頁），惟其第1頁頁首當事人欄乙方僅載為「好力國際股份有限公司」，並未列被上訴人「好力（薩摩亞）公司，則其以下內文約款所稱乙方，自僅係指「好力國際股份有限公司」，並不及於「被上訴人好力（薩摩亞）公司，被上訴人好力（薩摩亞）公司自不受各該約款之拘束，即非系爭合作協議書之當事人。

依上所述，已足資證明系爭合作協議書之當事人甲方為上訴人，乙方為被上訴人好力公司。

上訴人先前所主張被上訴人好力（薩摩亞）公司併為乙方當事人及被上訴人抗辯乙方當事人係被上訴人好力（薩摩亞）公司，被上訴人好力公司並非當事人，均與上開事實不符，殊不足取。

七、上訴人公司之法定代理人丁○○固曾代理訴外人BRIGHT SEAMANAGEMENT S.A.於西元2004年3月 4日將勝利吉大輪以買賣價金美金 100萬元出賣予被上訴人好力（薩摩亞）公司，並經更名為好利輪（見原審卷第83頁及本院重上更（一）字卷第 162頁），惟姑不論上訴人主張該項買賣並非真正，僅係供作擔保; 即使被上訴人亦不否認當日並未給付買賣價金美金 100萬元，亦未經移轉取得該船舶。

雖被上訴人抗辯伊公司囑員工就雙方簽立系爭合作協議書後相關之支出，蒐集彙整而製作成「道南船務代理-好利/9500/T租船付款明細」（下稱系爭租船付款明細），再由上訴人公司之法定代理人丁○○委派女職員陳沛璇、王舒慧於民國93年（即西元2004年）4月2日至伊公司，與伊公司會計會帳，簽名確認總支出金額為美金 100萬1,847.92元為正確後，用以抵充該船舶買賣價金美金100萬元云云（見本院重上更（一）字卷第161、241頁），並提出系爭租船付款明細為證（見原審卷第 130、131頁）。

但經核該租船付款明細之記載，於系爭船舶出賣予被上訴人好力（薩摩亞）公司之西元2004年（即民國93年） 3月4日後，被上訴人仍於民國93年3月5日至民國93年3月25日繼續支付款項多達 9筆; 又果如被上訴人所云已於民國93年4月2日會帳，將系爭租船付款明細所載總支出金額用以抵充該船舶買賣價金美金 100萬元，則該總支出金額既已足供抵充買賣價金，何以被上訴人仍自認曾於民國93年 4月22日遣員工紀秀蘭赴丁○○所負責經營代理系爭船舶船務之道南船務代理股份有限公司（下稱道南船務代理公司─見原審卷第137頁），要求丁○○就系爭船舶於西元2004年3月28日駛出福建省馬尾港時所支出之修復費用及前此部分未列入系爭租船付款明細之支出進行對帳（見本院重上更（一）字卷第 242頁），俱與常情有悖; 而被上訴人復不能證明雙方間有以口頭或書面約定，系爭租船付款明細所列支出款項可用以抵充系爭船舶買賣價金（見本院重上更（一）字卷第 206頁、第239頁至第243頁）。

顯見系爭租船付款明細係屬依系爭合作協議書約定所支付款項，與被上訴人好力 (薩摩亞）公司依買賣契約約定應給付之系爭船舶買賣價金無涉，且該項買賣價金迄未經抵充而視為業已付清。

又系爭租船付款明細既屬依系爭合作協議書約定所支付款項，為被上訴人所自認（見本院重上更（一）字卷第 241頁），而系爭合作協議書之當事人乙方僅為被上訴人好力公司，已如上述，自係被上訴人好力公司所支付款項。

雖其中有部分係由被上訴人好力（薩摩亞）公司帳戶及其他私人帳戶所支付（見本院重上更（一）字卷第99頁），惟彼等並非系爭合作協議書之當事人，並無履約義務，自係為被上訴人好力公司所為之支付。

又被上訴人好力（薩摩亞）公司雖陳稱系爭船舶於西元2004年 3月28日駛離福建省馬尾港後，即由伊公司營運攬貨（見本院重上更（一）字卷第 100頁）。

惟查被上訴人好力（薩摩亞）公司依買賣契約約定所應給付系爭船舶買賣價金迄未給付; 而系爭合作協議書之當事人又係被上訴人好力公司，而非被上訴人好力（薩摩亞）公司; 且被上訴人好力公司於民國93年（即西元2004年）4月2日所製作並據以與上訴人會帳之系爭租船付款明細，仍承認系爭船舶係由上訴人公司之法定代理人丁○○負責經營之道南船務代理公司代理船務，並承認期租系爭船舶。

足見上訴人所主張系爭船舶於西元2004年 3月28日駛離福建省馬尾港後，均係由被上訴人好力公司負責營運攬貨，應屬可取。

八、上訴人依系爭合作協議書約定，同意以期租方式租給雙方共同合作經營之系爭船舶雖非屬上訴人所有，而係訴外人BRIG-HT SEA MANAGEMENT S.A.所有，亦得成立租賃（ 最高法院33年上字第84號判例參照），況訴外人BRIGHT SEA MANAGEM-ENT S.A.及其前手即訴外人 TRIUMPH MARINE CARRIERS（PANAMA）S.A.從未出面主張上訴人所為期租系爭船舶行為係屬無權處分; 且系爭船舶於西元2004年 3月28日駛離福建省馬尾港後，即由被上訴人好力公司占有經營攬貨，上訴人亦無給付不能之情形，殊非被上訴人好力公司所得依民法第226條、第256條及第264條規定，主張同時抗辯並解除系爭合作協議（見本院重上更（一）字卷第 255頁）。

又系爭合作協議書固於第4條內（D）約定：「船舶的調度原則上由甲方（指上訴人）負責，但乙方（指被上訴人好力公司）可參與協調…」（見原審卷第9頁），惟系爭船舶於西元2004年3月28日駛離福建省馬尾港後，卻由被上訴人好力公司負責營運攬貨，甚至為方便營運攬貨，對外利用境外公司名義，尚難認系爭合作協議已因之而當然失其效力。

又系爭合作協議書已於第2條明白約定：「…。

甲方（指上訴人）同意將該船（指勝利吉大輪）以期租方式租給甲、乙（指被上訴人好力公司）雙方共同合作經營，租金以USD2500元/天計算付還甲方。」

（見原審卷第 8頁），顯係約定由上訴人與被上訴人好力公司雙方共同合作經營所得，按日計付租金美金2,500元予上訴人，並非約定由雙方共同給付，各分擔一半租金予上訴人; 而系爭船舶於駛離福建省馬尾港後（見原審卷第8頁之系爭合作協議書第2條前段約定），既係由被上訴人好力公司負責營運，自應由被上訴人好力公司負責向上訴人給付租金。

系爭合作協議書並於第3條約定：「合作經營期限：以6+6個月（後段6個月是否續約由甲乙雙方商議）」（見原審卷第 8頁），上訴人僅主張前段6個月即自西元2004年3月28日起，至西元2004年 9月27日止（見本院重上更（一）字卷第258頁背面），計184日之租金，原得請求被上訴人好力公司給付美金46萬元（其計算式為：2,500元184＝460,000元），惟上訴人僅請求其中部分美金28萬5,578元（見本院重上更（一）字卷第217、218頁），應屬有據。

至後段6個月租金及依系爭合作協議書第4條約定，應按營運利潤分配一半予上訴人部分，上訴人在本院更審中已表示不再主張（見本院重上更（一）字卷第181、182、218頁，第258頁背面）; 另系爭租船付款明細所列各項支出, 已據被上訴人好力公司自認係屬系爭合作協議書訂立後相關之支出（見本院重上更（一）字卷第 241頁），與被上訴人好力公司應否給付上訴人租金無涉。

九、從而，上訴人先位之訴，依據系爭合作協議書第2條之約定，在本院更審中變更請求被上訴人好力公司給付美金28萬5,578 元及自起訴狀繕本送達之翌日起即94年8月9日起（見原審卷第27頁），至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。

上訴人之先位之訴既有理由，則其備位之訴，依據共同侵權行為之法則，請求被上訴人連帶給付新台幣 900萬元並加付法定遲延利息部分，即不得予以裁判，惟原判決併予判決駁回上訴人此部分之訴，顯有未洽，應予廢棄。

又本判決所命之給付，上訴人與被上訴人好力公司既均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符。

爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。

十、至兩造之其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。

併此敘明。

、據上論結，本件先位之變更之訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第390條第2項、第392條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
審判長法 官 林鄉誠
法 官 梁玉芬
法 官 許紋華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 10 月 1 日
書記官 詹麗珠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。