臺灣高等法院民事-TPHV,96,重上更(二),88,20090929,2

臺灣高等法院民事判決 96年度重上更㈡字第88號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 黃銘照律師
吳發隆律師
複 代理人 甲○○
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 張智剛律師
複 代理人 劉玉津律師
上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，兩造對於中華民國88年2月5日臺灣板橋地方法院86年度重訴字第223 號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於98年9月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於㈠確認丙○○就其所有坐落於台北縣樹林鎮○○○段溪墘厝小段三六七、三六七─一、三九二及三九二─一號四筆土地，於民國八十六年一月二十日，以台北縣樹林地政事務所登記字號八六樹登字第一五七九號為乙○○設定之第一順位本金最高限額抵押權及其所擔保新台幣肆佰萬元之債權不存在部分。

㈡駁回丙○○下開第三項之訴部分。

㈢駁回乙○○下開第四項部分與該部分假執行之聲請；

並訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。

上開廢棄㈠部分，丙○○在第一審之訴駁回。

上開廢棄㈡部分，確認丙○○就其所有坐落於台北縣樹林鎮○○○段溪墘厝小段三六七、三六七─一、三九二及三九二─一號四筆土地，於民國八十六年一月二十日，以台北縣樹林地政事務所登記字號八六樹登字第一五八Ｏ號為乙○○設定之第二順位最高限額抵押權所擔保之債權於逾新台幣伍佰萬元之部分（確定部分除外），不存在。

上開廢棄㈢部分，丙○○應再給付乙○○新台幣參佰伍拾萬元。

兩造其餘之上訴均駁回。

第一、二審訴訟費用，由丙○○負擔百分之七十五，餘由乙○○負擔。

本判決第四項所命給付，於乙○○以新台幣壹佰壹拾柒萬元或同面額之臺灣銀行可轉讓定期存單為丙○○預供擔保後，得假執行；

但丙○○如以新台幣參佰伍拾萬元為乙○○預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件原審就本訴部分判決：㈠確認上訴人丙○○ (下稱丙○○)就坐落臺北縣樹林市 (原樹林鎮○○○○段溪墘厝小段367、367-1、392及392-1地號等4筆土地 （下稱系爭土地）於民國（下同）86年1 月20日，以臺北縣樹林地政事務所登記字號86樹登字第1579號為上訴人乙○○（下稱乙○○）設定第一順位本金最高限額新臺幣（下同）400萬元之抵押權(下稱系爭第一順位抵押權)及其所擔保400萬元之債權，與同日以臺北縣樹林地政事務所登記字號86樹登字第1580號為乙○○設定第二順位最高限額5,700 元之抵押權（下稱第二順位抵押權）所擔保之債權，於逾3,478萬3,768元之部分，均不存在。

㈡原法院86年度執字第6491號執行事件 (下稱系爭執行事件) 因清償票款之強制執行程序部分，應予撤銷。

而同案拍賣抵押物之強制執行程序，於逾3,478萬3,768元及其利息 (自87年5月9日起至清償日止，按週年利息5%計算) 之部分，應予撤銷。

㈢丙○○其餘之訴駁回。

丙○○就其敗訴部分，除對於其請求乙○○塗銷上開第一順位及第二順位抵押權登記部分，未聲明不服外，其餘敗訴部分，均提起上訴；

乙○○就其敗訴部分，亦提起上訴。

原審就反訴部分判決：㈠確認兩造於85年6月25日就系爭土地之買賣關係存在。

㈡丙○○應給付乙○○土地徵收補償金3,478萬3,768元，及自87年5月9日起至清償日止，按週年利息5%計算之利息。

㈢乙○○其餘之訴駁回。

兩造各就其敗訴部分，提起上訴。

二、本院前審 (88年度重上字第212號)判決，原審判決關於㈠確認系爭第一順位抵押權及其所擔保之400萬元債權， 與系爭第二順位抵押權所擔保之債權於逾3,478萬3,768元至3,668萬3,768元之範圍內，均不存在部分，廢棄改判駁回丙○○該部分在第一審之訴。

㈡駁回丙○○請求系爭執行事件就拍賣抵押物之強制執行程序 (於3,478萬3,768元及自87年5月9日起至清償日止按週年利息5%計算利息)， 應予撤銷部分廢棄，改判准予丙○○之請求，撤銷該部分之強制執行程序。

㈢命丙○○給付乙○○3,478萬3,768元自87年5月9日起至清償日止，按週年利息5%計算之利息部分廢棄，改判駁回乙○○在第一審之反訴及該部分假執行之聲請。

㈣駁回乙○○請求丙○○再給付土地徵收補償費590萬元部分廢棄， 改判命丙○○應再給付乙○○590萬元。

㈤兩造其餘之上訴駁回。

兩造各就其敗訴部分，提起第三審上訴。

三、最高法院94年度台上字第119 號判決：關於本院前審（88年度重上字第212號 ）判決㈠駁回丙○○就本訴請求確認系爭第二順位抵押權及其所擔保之債權於3,478萬3,768元範圍內不存在之上訴部分。

㈡駁回丙○○就本訴請求確認系爭第一順位抵押權及其所擔保之400萬元債權， 與請求確認乙○○就系爭第二順位抵押權所擔保之債權於逾3478萬3,768 元至3,668萬3,768元部分不存在之訴部分。

㈢駁回丙○○就反訴命其給付徵收土地補償費3,478萬3,768元之上訴部分。

㈣就反訴命丙○○再給付徵收土地補償費590萬元部分， 均予以廢棄發回更審。

而就丙○○之其他上訴及乙○○之上訴，判決駁回。

四、本院前審 (94年度重上更㈠字第19號) 判決：㈠原審判決除確定部分外，關於⑴駁回丙○○本訴請求確認系爭第二順位抵押權及其所擔保之債權3478萬3768元不存在部分廢棄，改判確認系爭第二順位抵押權及其所擔保之債權3478萬3768元不存在。

⑵命丙○○給付3478萬3768元部分廢棄，改判駁回乙○○在第一審之反訴及假執行之聲請。

㈡乙○○之上訴駁回。

乙○○就其敗訴部分，提起第三審上訴，最高法院以96年度台上字第962 號判決，將本院94年度重上更㈠字第19號判決廢棄，發回更審。

準此，本件關於丙○○本訴請求確認系爭第二順位抵押權所擔保之債權超過3,668萬3,768元 (即2,031萬6,232元) 不存在，暨撤銷系爭執行事件強制執行程序部分，及乙○○反訴請求確認兩造間就系爭土地之買賣關係存在，暨丙○○給付土地徵收補償費4068萬3768元自87年5月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，均已確定，合先敘明。

五、按所謂過去之法律關係，係指過去曾經成立或不成立之法律關係，因現在之情事已經變更，過去之法律關係已不復存在之情形而言。

若過去成立或不成立之法律關係，延續至現在仍尚存在者，即不失為現在之法律關係（最高法院81年度台上字第919號、70年度台上字第468號裁判意旨參照）。

系爭土地既已設定系爭第一、二順位抵押權，而丙○○否認乙○○有抵押權及債權存在，自有加以確認之法律上利益。

六、按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論；

審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；

其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之（民事訴訟法第199條第1、2 項參照）。

此項闡明權之規定，為審判長之闡明義務，乙○○反訴原依民法第373條請求：准許反訴原告領取台北縣政府為反訴被告提存事件所提存之4068萬3768元本息，原審以提存所非當事人，將來判決確定亦無法執行，於87年10月30日庭期中，以訴訟資料並無變動，行使闡明權，使乙○○除去不當之聲明，乙○○乃變更依民法第225條第2項規定，請求丙○○給付系爭土地徵收補償費4068萬3768元本息，並為訴之變更，並未逾越闡明權之行使，故丙○○指摘原審行使闡明權不當，自無可採。

貳、實體方面：

一、丙○○主張：系爭土地為伊所有，伊未曾收受乙○○給付買受系爭土地之價金，且乙○○擅自使用伊之印鑑章虛偽設定系爭第一順位抵押權及第二順位抵押權登記，兩造間並無上開抵押權及6,100 萬元之抵押債權債務關係存在。

伊原欲向乙○○借款400 萬元，乃先於空白本票上按指紋後交付乙○○，但乙○○事後並未交付400萬元借款；

另5,700萬元之本票係乙○○所偽造，該400萬元及5,700萬元之本票債權並不存在。

又系爭土地已被臺北縣政府徵收，系爭第一順位及第二順位抵押權已因抵押物滅失而不存在。

乙○○竟先後以上開400萬元及5,700萬元本票擔保之借款未清償為由，就400萬元本票向原法院聲請准許本票強制執行裁定，及就5,700萬元本票向原法院聲請拍賣抵押物裁定，並聲請原法院強制執行查封系爭土地被徵收後由臺北縣政府提存之徵收土地補償費4,068萬3,768元等情，爰求為確認乙○○就伊所有系爭土地分別設定之系爭第一順位抵押權及所擔保之400 萬元債權、系爭第二順位抵押權及所擔保之3,668萬3,768元債權均不存在之判決【請求確認系爭第二順位抵押權所擔保之債權超過上開金額（即2,031萬6,232元）不存在暨撤銷系爭執行事件強制執行程序部分，已經最高法院94年度台上字第119號判決駁回乙○○之上訴而告確定。

丙○○另請求乙○○塗銷系爭第一順位及第二順位抵押權登記，經原審判決駁回後，未據丙○○聲明不服】。

二、乙○○則以：兩造於85年6 月25日訂立土地買賣契約書及土地買賣特約書，約定丙○○以總價1,140 萬元將系爭土地出售予伊，伊已給付全部價金。

丙○○依系爭買賣契約第6條約定，於收取400 萬元之定金後，設定系爭第一順位抵押權予伊，並於抵押權設定前簽發同額之本票交付伊，作為擔保。

兩造另於86年1月16日簽訂協議書，丙○○依協議書第2條約定，為擔保系爭買賣契約之履行而設定系爭第二順位抵押權予伊，並簽發5,700萬元之同額本票交付伊作為擔保。

該400萬元及5,700萬元之本票及系爭第一、二順位抵押權設定，均確實存在。

系爭土地雖於86年4月3日經臺北縣政府徵收，惟抵押權之效力仍及於徵收土地補償費，伊並得依民法第225條第2項規定之法理，請求丙○○將該補償費給付伊等語，資為抗辯。

並於原審提起反訴，求為命丙○○給付伊徵收土地補償費4,068萬3,768元之判決（乙○○另反訴請求確認兩造間就系爭土地之買賣關係存在暨丙○○應給付土地徵收補償費4068萬3768元自87年5月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，業經最高法院94年度台上字第119 號判決駁回丙○○、乙○○之上訴而告確定）。

三、丙○○於本院聲明：㈠原判決除確定部分外，不利於丙○○部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，確認系爭第二順位抵押權，及其所擔保之債權3,478萬3,768元均不存在，暨乙○○在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。

㈢乙○○之上訴駁回。

㈣如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

乙○○於本院聲明：㈠原判決除確定部分外，不利於乙○○部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，丙○○在第一審之訴駁回，及丙○○應再給付乙○○590萬元。

㈢願提供現金或等值之台灣銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。

㈣丙○○之上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於85年6月25日就系爭土地成立買賣契約，有第1份土地買賣契約書、更改後第2 份土地買賣契約書及土地買賣特約書在卷可稽 (見原審卷㈠第98-101頁、原審卷㈢第11-14 頁及第91-92頁)，上開買賣關係，業經原審判決、本院88年度重上字第212號、最高法院94年度台上字第119號判決確認存在在案。

㈡系爭土地於兩造訂立買賣契約之前後，因臺北大學設立案，臺北縣政府奉行政院核准，實施區段徵收之過程事實如下：⒈於82年3月31日公告禁止移轉、分割、設定、建築，期間自同年4月1日起至83年9月30日止之事實，有系爭土地登記簿在卷可稽（見原審卷㈠第80-84頁）。

⒉臺北縣政府依平均地權條例第53條、土地法第227條，土地法施行細則第55條之規定，於83年9月17日公告徵收包括系爭土地在內之事實，有臺北縣政83年9月17日83北府地四字第320992號公告在卷可稽（見原審卷㈠第85頁）。

⒊臺北縣政府於83年11月4日以北府地四字第388058 號函通知訂於83年11月9日發放補償費。

依土地法第232條規定，臺北縣政府本應於公告期滿後之15日內 ( 按83年11月12日前)發給補償費，惟於同年11月8 日以83北府地四字第396029號公告暫緩發放補償費之事實，有該公告在卷可稽（見原審卷㈠第87頁）。

⒋臺北縣政府於86年1 月11日撤銷上開徵收公告之事實，有系爭土地登記簿上原因與發生日期欄之記載可證（見本院88年度重上字第212號卷㈢第252頁、第257頁、第261頁、第264頁）。

⒌臺北縣政府於86年4月3日再度實施區段徵收之事實，有系爭土地之登記簿在卷可稽（見本院88年度重上字第212 號卷㈢第254頁、第259頁、第262頁、第265頁）。

⒍乙○○主張臺北縣政府於86年4月下旬，函詢丙○○要領取補償費或領取抵價地之事實，為丙○○所不否認。

⒎臺北縣政府於86年5月3日函系爭土地他項權利人即乙○○，於同年月12日至17日，前往三峽鎮公所具領補償費之事實，有臺北縣政府86年5月3日86北府地四字第158030號函在卷可稽（見原審卷㈢第52頁）。

⒏臺北縣政府於86年8月1日將系爭土地之徵收補償費共4,068萬3,768元，提存於原法院提存所之事實，有原法院86年度存北字第353、354號提存書在卷可稽（見原審卷㈢第50頁、第51頁）。

㈢乙○○就丙○○所有之系爭土地，於86年1 月20日以臺北縣樹林地政事務所登記字號：86樹登字第1579號，設定登記最高限額400萬元之抵押權 (即系爭第一順位抵押權)，而該抵押權設定契約書上記載：⒈ 權利存續期限：自85年6月26日起至95年6 月26日止。

⒉利息：無。

⒊遲延利息：無。

⒋違約金：每逾1 日每萬元以20元加計。

⒌清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期。

⒍聲請登記以外之約定事項：⑴擔保債權包括現在、過去及將來所發生之債權。

⑵本抵押權擔保範圍包括違約金在內等事項，此有土地登記申請書、抵押權設定契約書及土地登記簿等件在卷可稽 (見本院88年度重上字第212 號卷㈢第237至240頁、第255頁、第260頁、第263頁、第266頁)。

㈣乙○○就丙○○所有之系爭土地，於86年1 月20日亦以臺北縣樹林地政事務所登記字號：86樹登字第1580號，設定登記最高限額5,700萬元之抵押權 (即系爭第二順位抵押權)，而該抵押權設定契約書上記載：⒈ 權利存續期限：自86年1月16日起至96年1 月16日止。

⒉利息：無。

⒊遲延利息：無。

⒋違約金：每逾1 日每萬元以20元加計。

⒌清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期。

⒍聲請登記以外之約定事項：⑴擔保債權包括現在、過去及將來所發生之債權。

⑵本抵押權擔保範圍包括違約金在內等事項，此有土地登記申請書、抵押權設定契約書在卷可稽 (見本院88年度重上字第212號卷㈢第244至247頁、第255頁、第260頁、第263頁、第266頁)。

五、兩造間系爭土地買賣契約有效，乙○○已交付900萬元價金予丙○○：㈠第1期款400萬元部分：①依第2份土地買賣契約第3條，為關於乙○○簽發及丙○○收受該400萬元之本票之依據，而系爭土買賣契約書核屬真正，業經判決確定，兩者間有簽發與收受之關係至明。

②丙○○收受該400萬元之本票後， 即背書讓與李日吉之事實，有劉王淑琴於87年1月之刑事答辯狀可稽 （見反上證43，證物外放）。

該本票背面有丙○○之印鑑文，而該印文為真正之事實，亦為丙○○所不否認，亦即丙○○曾持有該本票並背書之事實，已可認定。

③李日吉自85年6月25日起即持有該本票，至86年7月19日，始將該本票提示兌現，有第一商業銀行87年5 月27日一松字第141 號函可稽（見反上訴46；

證物外放），其提示兌現期間雖遲至一年有餘，不影響乙○○已給付價款予丙○○之事實，乙○○辯稱已支付第1期款400萬元，即屬可取，丙○○主張並未收受買賣契約第1期款400萬元云云，自不足採。

㈡第二期款400萬元中之50萬元部分：①乙○○依約本應於85年7月25日給付第2 期款400萬元之價金，乙○○提前於同年月4日支付第2期款中之50萬元現金之事實，有乙○○於當日實際提領現金之存褶影本，及當日丙○○收受乙○○所給付之50萬元現金所立之收據可證（見原審卷㈢第18-19頁）， 而此收據之印文真正，為丙○○所不否認，其又未舉證上開收據非真正，則此收據之真正，自應推定為真正。

②雖乙○○辯稱事先給付丙○○之原因先後不一致，但尚不得以給付原因陳述不一致，即認定乙○○並未給付該50萬元，故丙○○主張：85年7 月25日始應給付第2期款，而第1順位抵押權申請設定，於85年7月4日遭駁回，焉有在權利未能得到保護情況下，反而提前支付價金之理？且乙○○陳述事先給付50萬元之原因，先後不一致云云，同無足取。

③因第一順位抵押權設定遭駁回，乙○○為維護權益，進行訴願程序，由丙○○出具授權書，授權乙○○進行訴願程序及交付便章一顆，供乙○○使用，有授權書1 紙在卷可按（見原審卷㈠第290頁）， 丙○○對授權書上丙○○之印鑑章印文（見原審卷㈠第290頁）， 既未否認其真正，依民事訴訟法第358條之規定，應推定其為真正。

乙○○用以蓋用訴願書，而以丙○○名義於85年8月20日提出訴願書（ 見原審卷㈠第282頁） 之便章，既符合授權書之約定，丙○○主張就訴願乙節不知情云云，自不可取。

㈢第二期款400萬元中之350萬元，乙○○係交付發票人太發企業有限公司、發票日、到期日85年11月29日、票號ＣＣ0000000 號、受款人丙○○、禁止背書轉讓、面額新台幣參佰伍拾萬元、付款人為第一商業銀行松山分行之銀行付款本票1紙予丙○○，經丙○○簽收，有收據、本票影本在卷可按 (見原審卷㈢第26頁、本院上訴審卷㈡第229頁)，丙○○雖抗辯係屬偽造，然其上之印文係其所有之事實，為丙○○所不爭執，依民事訴訟法第358條之規定應推定為真正，丙○○又抗辯該印文係屬盜蓋之事實，既未舉證以實其說，故所為偽造、盜蓋之抗辯即無足取。

按稱本票者，謂發票人簽發一定之金額，於指定之到期日，由自己無條件支付與受款人或執票人之票據；

本票上載有擔當付款人者，其付款之提示，應向擔當付款人為之（票據法第3條、第69條第2項、第124條參照），依上開規定，金融業者於見票時，即應依委任契約約定支付票面金額予受款人或執票人，本票性質上係有價證券，以本票為支付工具者，於交付本票時，發生與給付金錢相同之效力（最高法院97年台簡上字第6 號判決參照）。

乙○○既已交付本票予丙○○，丙○○雖未提示，仍生給付該筆金額之效果。

㈣尾款340萬元中之50萬元部分：①按銀錢業者於開立帳戶時，應由本人親自辦理開戶，乃眾所周知之事實。

而於土地銀行樹林分行開戶需本人親自到場，且丙○○親自到場辦理領取金融卡之事實，業經證人即該行行員陳莉華在86年度偵字第10560 號偽造文書案，於86年10月29日偵訊時結證屬實（見原審卷㈡第195頁 ）；

證人即土地銀行樹林分行行員李明盈於89年3月6日於本院刑事庭證述：開戶一定要本人親自辦理，帶身分證、印章，不可代表；

86年1 月是丙○○親自辦理開戶，有核對證照，是本人，當天交還印章、身分證、存摺等語（見本院上訴審卷㈢第221-222頁）。

另，土地銀行樹林分行87年5月25日樹存字第8700132號函文，亦確認系爭帳戶確係丙○○親自開立之事實（見原審卷㈡第196頁）。

是丙○○土地銀行樹林分行第000000000000號之帳戶，堪認係丙○○親自開戶。

②丙○○以公誠鑑定有限公司鑑定上開丙○○之開戶資料所留存之筆跡與劉王淑琴相符為據（見原審卷㈡第249-252頁），主張上開帳戶確非丙○○所開立等語，惟親自到場辦理非不得於現場由他人代書文件，開戶時文件上之筆跡非開戶者所書，尚難遽認即非開戶者親自辦理開戶，況丙○○自承係劉王淑琴夫婦所經營公司之員工，平時寄居工廠，與劉王淑琴夫妻平日感情甚篤，遂拜劉婦為乾姊之事實，以『姊弟』相稱，劉王淑琴於本院89年1月6日刑事庭亦陳稱：筆跡確為其簽寫，其與丙○○一同前往，簽寫後拿給丙○○等語（見本院卷㈢第21 8頁），是以雖由劉王淑琴簽寫，但仍未能推翻係丙○○親自辦理開戶之事實。

③乙○○交付面額50萬元之支票，指定受款人為丙○○之禁止背書轉讓支票之事實，有該支票影本在卷可稽（原審卷㈢第27頁），亦有丙○○86年1月16日之收據1紙在卷可按（見同上卷第28頁），此收據上之印鑑文之真正，未據丙○○爭執，即應推定該收據屬實；

又該支票確係存入丙○○土地銀行樹林分行第000000000000號帳戶內之事實，亦有該支票兌現後背面記載該帳號之影本附卷可證（見同上卷第29頁），足見乙○○確已支付該50萬元價款，其主張上開帳戶係劉王淑琴盜開、並未收受該50萬元價金云云，尚不可取。

㈤尾款340萬元中290萬元內之50萬元部分：乙○○於86年4月1日開立86年4月30日到期、票號CC0000000、面額50萬元，付款人第一商業銀行松山分行之銀行本票，指定受款人為丙○○，禁止背書轉讓，而丙○○於收受後已存入設於土地銀行樹林分行第000000000000號帳戶內，提兌入帳，此有本票1 紙、土銀樹林分行客戶往來交易明細查詢單在卷可按 (反上證66、56，證物外放)， 故丙○○確已受領該50萬元屬實，其主張上開帳戶係劉王淑琴盜開、並未收受該50萬元價金云云，同不可取。

六、乙○○並未給付240萬元買賣價款㈠尾款340萬元中之240萬元，乙○○於86年4月1日開立付款人均為第一商業銀行松山分行之銀行付款本票，分別為86年5月31日到期、票號CC0000000、面額50萬元；

86年6月30日到期、票號CC0000000、面額50萬元；

86年7月31日到期、票號CC0000000、面額50萬元；

86年8月31日到期、票號CC0000000、 面額90萬元，抬頭均為丙○○之禁止背書轉讓銀行付款本票交付丙○○收執，此有銀行本票簽收單，丙○○同時書立收據交付乙○○收執，亦有收據1 紙在卷可按 (見反上證58-62，證物外放)。

丙○○雖抗辯本票簽收單及收據，係屬偽造，然系爭本票簽收單、收據之印文為真正，亦為丙○○所不爭執，依民事訴訟法第358條之規定應推定為真正，丙○○又抗辯該印文係盜蓋之事實，並未舉證以實其說，是以其所為偽造、盜蓋之抗辯即無足取。

惟，乙○○已於86年5月28日向付款銀行之第一商業銀行松山分行撤銷該4 紙本票之付款委託，嗣分別於89年5月26日、6月26日、7月26日、8月28日始向付款銀行申請票據恢復擔當付款之委託，恢復86年5月31日、6月30日、7月31日、8月31日到期本票之付款委託，為乙○○所不爭執，並有票據恢復擔當付款委託申請書在卷可按 (見本院上訴審卷㈢第49、51、53、55頁)；

雖乙○○提出存證信函表示其於票據有效期間內曾以存證信函通知丙○○提示上開本票 (見本院上訴審卷㈢第50、52、54、56頁)， 然並不能提出丙○○已收受催告之證明，況自催告至本票到期日只有3-5 日之期間，足見其有惡意延宕，致丙○○未提出本票交換兌付（最高法院94年度台上字第119 號判決參照）。

㈡乙○○交付之本票既因撤銷付款委託，丙○○亦未提示，且均已逾本票之時效期限，自應認乙○○未給付該240 萬元，乙○○主張第三期尾款290萬元中之240萬元之4 張本票仍為有效之債權憑證，丙○○隨時得向發票人主張付款，且丙○○未繳回本票，應認已經給付云云，自無足取。

㈢綜上，乙○○並未給付240萬元買賣價款。

七、系爭土地第一、二順位抵押權合法設定有效：㈠系爭土地第一順位抵押權400萬元部分：乙○○辯稱第一順位抵押權經得丙○○之同意而設定等語，丙○○則自認第一順位抵押權由其同意設定（見本院上訴審卷㈢第178頁）；

是第一順位抵押權係兩造合意設定，自堪認定。

且兩造就第一順位抵押權契約書有乙○○與丙○○簽署，此有該抵押權設定契約書可稽（見同上卷第238-240 頁），而丙○○就此抵押權設定契約印文之真正，並未爭執。

且第一順位抵押權於86年1 月20日完成設定登記之事實，此有台北縣樹林地政事務所93年1月30日北縣樹地登字第0930001165號函附之系爭土地登記謄本可稽（見同上卷第231-243、251-266頁）， 並為兩造所不爭執，則系爭土地第一順位抵押權四百萬元，確實經兩造合意而設定無誤。

㈡系爭土地第二順位抵押權5,700萬元部分：①兩造設立第二順位抵押權契約書，有該抵押權設定契約書可稽（見同上卷第244-247頁 ），而丙○○就此抵押權設定契約印文之真正，並未爭執，則依民事訴訟法第358條規定：「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定其為真正之規定」，自得推定此抵押權設定契約書屬實。

乙○○辯稱：第二順位抵押權係在擔保系爭土地之買賣契約履行之事實，有兩造於86年1 月16日簽署之協議書可證（見原審卷㈠第116頁）， 雖丙○○主張該協議書係屬偽造等語，惟上開協議書之印文係屬真正之事實，為丙○○所不爭執，則丙○○就該印文非丙○○所蓋之事實，既未舉證以實其說，自應認協議書上之印文係丙○○所蓋用，自得推定該協議書為真正。

從而，乙○○辯稱：兩造曾就第二順位抵押權為設定約定之事實，應堪採信。

②設定第二順位抵押權所用之印鑑證明書（86年1 月15日申請核發），申領印鑑證明書，應由當事人或其受委任人填具申請書並繳驗國民身分證，申請辦理。

由受其委任人申請者，並應附繳委任書（印鑑登記辦法第7條參照），且需持有印鑑章始得申領，從而，該印鑑證明書推定為真正，且為丙○○所提供之事實，應堪認定，丙○○主張係劉王淑琴擅自請領云云，自無可取。

③86年1 月15日申請核發之印鑑證明書時，丙○○姓名為『丙○○』，惟丙○○就印鑑之印文並未隨名字之更改而加以變更登記，因而與丙○○之名字有『陳“烱”榮』與『丙○○』之不同，台北縣樹林戶政事務所仍予以核發丙○○原登記之『陳“烱”榮』印鑑證明書，只要其為真正，並不影響當事人之同一性，殊無礙於法律上效力（大法官會議釋字第四十三號解釋意旨參照），是丙○○主張因名字不符，該印鑑證明書應屬無效云云，自不可採。

④兩造既就第二順位抵押權設定為約定，而上開印鑑證明書係屬真正，且由丙○○提供，於86年1 月20日完成設定登記之事實，此有台北縣樹林地政事務所93年1 月30日北縣樹地登字第0930001165號函附之系爭土地登記謄本可稽（見同上卷第231-243、251-266頁），並為兩造所不爭執，則系爭土地第二順位最高限額新台幣5,700萬元之抵押權， 確實經兩造合意而設定無誤，是丙○○主張第二順位抵押權設定無效云云，洵不可採。

八、系爭土地第一、二順位抵押權所擔保之債權範圍：㈠系爭土地第一順位抵押權擔保債權之範圍：①系爭買賣契約書為真正，業經判決確定，已如上述。

依系爭買賣契約書第6條約定，丙○○於收受第一期款400萬元之定金後，應讓乙○○設定抵押權以擔保乙○○之權益，且在抵押權未設定前，丙○○同意開立同額之本票，供乙○○擔保之用，則兩造就系爭土地之買賣關係，即為第一順位抵押權400萬元之原因關係至明。

②就本件設定400萬元之最高限額抵押權及簽發同額之本票，其目的依乙○○陳述：「是在擔保土地買賣契約之履行」。

丙○○亦陳述：「土地買賣契約之第六、七條有規定，是本票及抵押權都是做契約之擔保。」

（見原審卷㈢第55頁），是第一順位抵押權與同額之本票，皆有擔保履行系爭買賣契約，而為第一順位抵押權擔保範圍。

③設定該抵押權之目的，係在擔保系爭土地買賣契約所生之一切債權，此觀抵押權設定契約書載明：擔保債權包括現在、過去及將來所發生之債權與違約金在內，此有該抵押權設定契約書在卷可考（見原審卷㈠第103頁）。

又，抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，惟地政機關辦理土地登記時，其依法令應行登記之事項，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分（最高法院74年第14次民事庭會議決定參照），關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，在目前可以其聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均認為抵押權效力之所及（最高法院76年度第6 次民事庭會議決定參照）。

茲兩造抵押權設定契約書約明：擔保債權包括現在、過去及將來所發生之債權與違約金在內，因之第一順位抵押權包含擔保兩造間因系爭土地買賣關係所衍生之債權，非僅擔保上開40 0萬元定金之返還，只是擔保限額在400 萬元範圍之內，應堪認定，故丙○○主張：系爭土地第一順位抵押權400 萬元所擔保之債權為不存在云云，自無足取。

㈡系爭土地第二順位抵押權5,700萬元擔保債權之範圍：①系爭土地第二順位抵押權，係依該協議書第二條約定而設定之事實，此觀該條約定「簽訂本協議時，甲方（按指丙○○）同意乙方（按指乙○○）依土地公告現值加四成之金額，設定抵押權登記，並開立同額之本票，供乙方收執，以擔保本買賣契約之履行」自明，亦即系爭買賣契約關係為第二順位最高限額抵押權5,700萬元之原因關係，應屬實在。

②就本件設定5,700 萬元之最高限額抵押權及簽發同額之本票，其目的依乙○○陳述：「是在擔保土地買賣契約之履行」。

丙○○亦陳述：「土地買賣契約之第六、七條有規定，是本票及抵押權都是做契約之擔保。」

（見原審卷㈢第55頁），是第二順位抵押權與同額之本票，皆有擔保履行系爭買賣契約，而為第二順位抵押權擔保範圍。

系爭土地第二順位抵押權，既係丙○○就系爭土地之買賣契約關係而設定予乙○○，其設定之目的在擔保系爭土地買賣契約所生之一切債權，此觀抵押權設定契約書載明：擔保債權包括現在、過去及將來所發生之債權與違約金在內，亦有該抵押權設定契約書在卷可考（見本院上訴卷㈢第247頁）， 因之，第二順位抵押權包含擔保兩造間因系爭土地買賣關係所衍生之債權，顯非僅擔保上開買賣價金之返還，只是擔保限額在5,700 萬元範圍之內，應堪認定。

九、系爭土地第一、二順位抵押權擔保效力仍存在：㈠按最高限額抵押權與一般抵押權所從屬之對象不同，一般抵押權係從屬於特定債權，因特定債權之消滅而消滅；

最高限額抵押權則從屬於基礎關係，不因該基礎關係所生債權之生息而受影響；

最高限額抵押權所擔保之債權包括現在過去及將來所發生之債權，因此其所擔保者，即係此項基礎法律關係所不斷發生之債權（最高法院86年台上字第3114號判決參照），第一、二順位抵押權既包含擔保兩造間因系爭土地買賣關係所衍生之債權，則此項基礎法律關係所不斷發生之債權，自包括在內。

㈡按擔保物雖滅失，然有確實之賠償義務人者，依民法第881條、第899條之規定， 該擔保物權即移存於得受之賠償金之上，而不失其存在，此即所謂擔保物權之代物擔保性（最高法院59年台上字第313號判例參照）。

而賠償金並未有任何限制，無論係法律規定取得或依契約取得，均不失其賠償金之性質，故補償費解釋上應包括在內。

補償金既為抵押權效力所及，於抵押權人行使該徵收補償費權利前，該抵押權抵押擔保效力，自屬仍存在於該補償費至明。

因之丙○○主張抵押權因抵押物滅失而不存在云云，自不可取。

十、系爭土地第一、二順位抵押權所擔保之債權額？㈠如前所述，兩造因買賣契約標的物即系爭土地已為台北縣政府徵收，丙○○既無從移轉系爭土地予乙○○，而屬不可歸責於債務人丙○○，致給付不能，依前揭說明，乙○○自得依民法第225條第2項之法理行使代償請求權，請求丙○○給付所受領之徵收補償費（詳後述）。

而系爭土地徵收補償費額為4,068萬4,000元，扣除提存費用餘為4,068萬3,768元，有提存書二件可稽（見原審卷㈢第50-51頁 ），則乙○○僅得請求丙○○給付該補償費額4,068萬3,768元，惟乙○○並未給付尾款340萬元中之240萬元，已如上述，故第一、二順位抵押權之擔保債權額僅為900萬元（計算式；

1,140萬元－240萬元＝900萬元），即第一順位抵押債權為400萬元、第二順位抵押債權為500萬元。

㈡依兩造抵押權設定契約書約明：擔保債權包括現在、過去及將來所發生之債權與違約金在內，債務清償日期依各個債務契約所約定之清償日期等語，此有該抵押權設定契約書在卷可考（見本院上訴審卷㈢第240、247頁），而系爭買賣契約書第11條約定：甲方（按指丙○○）違背本契約各條所定意旨者，視為違約，乙方得將本票提示，做為損害賠償之用，甲方不得異議（見原審卷㈢第13頁）。

乙○○並未舉證證明丙○○有何違反系爭買賣契約之事實，自不得請求丙○○負損害賠償責任。

又系爭土地之徵收補償費，業經乙○○聲請系爭執行事件查封在案，而丙○○則供擔保後停止執行中，此為兩造所不爭執之事實，則補償費既經乙○○查封中，丙○○即無擅自處分之權利，事實上殊無從給付該補償費予乙○○之可能，難認丙○○有何違約可言。

至於丙○○於系爭執行事件中供擔保停止執行，縱令乙○○受有損害屬實，要係乙○○得否依該供擔保停止執行之事由，請求丙○○賠償之另一問題，核與系爭土地之抵押權擔保範圍無涉。

是乙○○辯稱：丙○○應負給付違約金，且為第一、二順位抵押權擔保範圍云云，尚不可取。

、乙○○得否就土地徵收補償金求償？代位請求權是否為本件抵押權擔保的債權？丙○○主張抵銷是否有理由?㈠按，不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務；

債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物，民法第225條定有明文。

買受人向出賣人買受之某筆土地，在未辦妥所有權移轉登記前，經政府依法徵收，其地價補償金由出賣人領取完畢，縱該土地早已交付，出賣人在辦畢所有權移轉登記前，仍為土地所有人，其補償費本應歸由出賣人取得，故出賣人本於土地所有人之地位領取地價補償金，尚不成立不當得利。

買受人祇能依民法第225條第2項之法理行使代償請求權，請求出賣人交付其所受領之地價補償金（最高法院80年度第4 次民事庭會議參照）；

又代償請求權乃債務人因與發生給付不能之同一原因，取得給付標的之代償利益時，債權人對於債務人得請求其代償利益償還之權利，應認為係原來債權之繼續，惟其給付之標的有所變更而已。

㈡兩造因買賣標的物之系爭土地已為台北縣政府徵收，丙○○既無從移轉系爭土地予乙○○，而屬不可歸責於丙○○之事由，致給付不能，而台北縣政府業將土地徵收補償費提存於板橋地方法院提存所，乙○○反訴請求丙○○給付徵收土地補償費40,683,768元，其真意係請求丙○○讓與徵收土地補償費權？或係命丙○○受領徵收土地補償費後為給付？或係命丙○○給付相當於徵收土地補償之金額？經本院行使闡明權後，乙○○陳述：因補償費已提存，法律上已生給付丙○○之效力，視為已受領，因此係請求丙○○受領台北縣政府徵收系爭土地所提存之補償費以後，將補償費給付給被上訴人。

至於給付的方式為丙○○領取後再給付乙○○，或者另提出相當於徵收土地補償之金額給付，是執行的問題等語（見本院卷㈡第147頁）。

按系爭土地已為台北縣政府徵收，徵收補償費已由台北縣政府於86年8月1日依土地法第237條、提存法第4條第6項之規定，提存於臺灣板橋地方法院提存所，雖提存書記載「清償提存，受取提存物附有一定要件，設定他項權利，抵押權人乙○○最高限額400萬元、5700 萬元，請檢附同意書或清償證明之證明文件」，然此係受取提存物附有一定要件（提存法第9條第1項第5款參照），一經依債之本旨而為提存者，債之關係消滅（提存法第22條參照），債權人即得隨時受取提存物，依提存法第17條之規定，提存人取回提存物僅限於：A.提存出於錯誤者。

B.提存之原因已消滅者。

C.受取權人同意返還者始得為之。

除有上述情形以外，僅債權人有受取權，故解釋為清償人於提存時，提存物之所有權即移轉於債權人，蓋受取權係依民法第329條之規定當然發生，不以債權人表示受取之意思為要件 (見孫森焱所著，民法債編總論第1107頁，95年修訂版)。

故系爭土地之徵收補償費，台北縣政府於86年8月1日提存於臺灣板橋地方法院提存所時，系爭土地徵收補償費之所有權即已移轉予丙○○「所有」，丙○○縱未領取，亦生領取完畢之法律效果，債權人乙○○自得行使代償請求權 (見王澤鑑所著，民法學說與判例研究第六冊第113頁第2-3行)， 乙○○請求丙○○給付受領之系爭土地補償費，自屬可採，丙○○抗辯其尚未領取徵收補償費，乙○○不得請求給付該徵收土地補償費云云，自無足取。

㈢丙○○主張抵銷部分：按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷（民法第334條參照）。

依土地買賣契約書之約定，乙○○應於過戶時支付尾款340萬元，查：①尾款340萬元中之240萬元，乙○○交付之本票既曾撤銷付款委託，且未經提示，均已逾本票之時效期限，自應認乙○○未給付該款項。

②按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息（民法第229條第1項、第233條第1項參照）。

依土地買賣契約書、協議書之約定，尾款於過戶完成時給付，但過戶手續至遲應於簽訂協議書之日起7 個月內完成，屆期如未完成過戶手續，乙○○應先行支付尾款（見原審卷㈠第98-101、第116頁）， 茲尾款部分因系爭土地為臺北縣政府於86年4月3日實施區段徵收，有系爭土地之登記簿在卷可稽（見本院88年度重上字第212號卷㈢第254頁、第259頁、第262頁、第265頁）， 既經實施區段徵收，自不能於簽訂協議書之日起7 個月內完成過戶，乙○○自不負遲延利息給付責任。

③綜上，丙○○得主張抵銷之金額為240萬元， 逾此部分之抵銷之主張，不應准許，經抵銷後為38,283,768元（40,683,768－2,400,000＝38,283,768元）。

、綜上所述，本院認定如下：㈠本訴部分①丙○○請求確認其所有之系爭土地，於86年1 月20日，以台北縣樹林地政事務所登記字號八十六樹登字第1579號設定金額400萬元之最高限額抵押權及其所擔保之債權不存在， 為無理由，不應准許，原判決確認第一順位抵押債權及其所擔保之400萬元債權不存在，自有未洽。

乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。

②丙○○請求確認其所有之系爭土地，於86年1 月20日，以台北縣樹林地政事務所登記字號八十六樹登字第1580號設定金額5,700萬元之最高限額抵押權及其所擔保之債權，於逾500萬元部分不存在，為有理由，應予准許，原審判決僅確認於逾3,478萬3,768元部分不存在（確定部分除外），尚有未洽，丙○○提起上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第三項所示，至未逾500萬元部分，原審判決並無不合， 丙○○提起上訴併為指摘，即無理由，應予駁回。

另，原審判決於3,4783,768元至36,683,768元範圍內部分，為乙○○敗訴之判決，尚無不合，乙○○提起上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

㈡乙○○反訴部分乙○○反訴請求丙○○給付土地徵收補償費4,068萬3,768元部分，於38,283,768元範圍內應予准許，逾此部分之請求，，即無所據，不應准許。

原判決僅准許3,478萬3,768元部分，尚有未合，乙○○提起上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院判決如主文第四項所示（即丙○○應再給付350萬元，計算式：38,283,768元－34,783,768元＝3,500,000元），超過38,283,768元部分，乙○○提起上訴，為無理由，應予駁回；

原審判決准給付3,478 萬3,768 元部分，丙○○提起上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

乙○○勝訴部分，兩造均陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許。

、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。

、據上論結，本件本訴部分丙○○、乙○○之上訴均為一部有理由，一部無理由，反訴部分乙○○之上訴亦為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲
法 官 黃國忠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
書記官 陳明俐
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。