臺灣高等法院民事-TPHV,96,重上,204,20081118,2

臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第204號
上訴人即附 佶俐企業股份有限公司
帶被上訴人
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 許朝昇律師
複代理人 包漢銘律師
訴訟代理人 簡坤山律師
被上訴人即 倢利企業股份有限公司
附帶上訴人
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 吳振東律師
上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國96年2月27日臺灣宜蘭地方法院94年度重訴字第39號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並為追加之訴，本院於97年10月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付超過新台幣肆佰捌拾肆萬壹仟貳佰壹拾貳元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

被上訴人其餘上訴駁回。

上訴人之附帶上訴及追加之訴均駁回。

第一、二審訴訟費用（包括附帶上訴及追加之訴）由上訴人負擔百分之十七，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；

又擴張或減縮應受判決事項之聲明者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項、及第255條第1項第3款規定自明。

被上訴人在原審起訴請求上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）2,722萬8,998元本息，經原審判決上訴人應給付被上訴人1,883萬1,211元本息，駁回被上訴人其餘之訴。

上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，被上訴人則於上訴人提起上訴後，就其839萬7,787元敗訴部分亦提起附帶上訴，並追加請求90萬4,911元本息，應予准許，合先敘明。

二、被上訴人主張：伊公司以生產通心條、絨球等為業，上訴人則為貿易公司，兩造自民國73年間起即口頭約定，由上訴人以自己名義招攬內外銷業務，交由伊公司製作後在台灣出貨予國內外客戶（下稱台灣出口業務）。

上訴人自91年初起因在中國大陸另設立謙大飾品（深圳）有限公司（下稱謙大公司）從事絨球之加工，因此伊公司即依上訴人之指示出貨絨球之半成品至訴外人謙大公司，經謙大公司加工後，再由中國大陸出口予客戶（下稱大陸出口業務）。

惟無論在台灣或大陸出口業務，均由上訴人向客戶收取貨款後，扣除每宗交易內外銷及運送方式等不同條件費用，再按所約定之抽佣比率計算之款項給被上訴人。

上訴人自91年8月間起即拖延結算兩造在大陸出口部分應給付予被上訴人之款項，迄92年8月30日止，上訴人由大陸出口之業務，已收取之貨款金額分別為1,600萬2,586元及409萬5,088元，合計2,009萬7,674元，扣除謙大公司之加工整裝、吊卡包裝、代墊運費、廠房租金與上訴人之佣金等按合理費用計算之成本約500萬元後，上訴人應給付而未給付予被上訴人之貨款應為1,509萬7,674元。

另台灣出口業務部分，兩造已結算完畢，上訴人應給付而未給付予被上訴人之貨款為282萬8,626元，爰依居間、行紀及委託之混合契約法律關係，請求上訴人給付2,722萬8,998元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

三、上訴人則以：上訴人對外接單後，向被上訴人購買成品或半成品，再出售予客戶或經加工後再出售與客戶，因此被上訴人出售之價格，由上訴人自行訂定，無庸依被上訴人之指示，足見兩造間為買賣關係，並非被上訴人所指之委任關係或行紀關係。

至大陸出口業務部分，兩造與謙大公司為各自獨立之法人，伊等間之權利與義務亦均各自獨立。

兩造間雖均出資投資謙大公司，惟亦僅屬謙大公司之股東，兩造與謙大公司間之交易仍須會帳，是以，被上訴人出貨成品或半成品予謙大公司，經謙大公司加工後再由中國大陸出口予客戶，乃係謙大公司與客戶間之買賣關係，與被上訴人無涉，被上訴人自不得以上訴人係謙大公司之股東即向上訴人請求謙大公司出售貨物所獲取之貨款。

況被上訴人公司原股東楊吳美里及甲○○，各占百分之五十股份，楊吳美里將其股份轉讓予楊正明，嗣楊正明與甲○○經營理念不合，於93年9月間協議股權轉讓事宜時，即約定被上訴人公司對上訴人公司之應收帳款僅有281萬7,631元，於2003年6月30日以前，佶俐與倢利往來帳款，一筆勾銷，有93年1月30日備忘錄可稽，是兩造間已發生免除債務之效力。

況被上訴人既為供給商品之商人，其所請求之商品代價請求權，依民法第127條第8款規定，應有2年短期時效之適用，被上訴人請求之貨款為自91年8月16日起至92年5月11日之貨款，被上訴人遲至94年7月28日始向原審起訴請求給付貨款，顯已逾時效而消滅。

退步言之，縱認兩造間為居間、行紀關係，謙大公司業將被上訴人積欠謙大公司之相關成本費用之債權讓與上訴人，上訴人亦得主張以謙大公司所讓與之債權抵銷被上訴人之貨款，經抵銷後，被上訴人尚積欠上訴人部分款項，從而被上訴人之請求為無理由等語，資為抗辯。

四、原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應給付被上訴人1,883萬1,211元本息，另839萬7,787元部分則為敗訴判決。

上訴人就其1,883萬1,211元本息敗訴部分不服提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

就其839萬7,787元敗訴部分則提起附帶上訴並擴張聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。

㈡附帶被上訴人應再給付附帶上訴人930萬2,698元及自94年9月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

附帶被上訴人對於附帶上訴人之附帶上訴及擴張聲明，則答辯聲明：附帶上訴及擴張聲明均駁回。

五、經查: ㈠被上訴人為生產絨球、飾品之製造商，上訴人則為貿易公司，兩造自73年間起，由上訴人以自己名義招攬絨球內外銷業務，被上訴人則依上訴人之指示生產暨交付絨球等貨品予客戶；

由被上訴人自行開立統一發票，或由上訴人開立被上訴人名義統一發票；

再由上訴人向客戶收取價金後，扣除所約定之佣金比率及相關費用後，支付款項予被上訴人。

㈡兩造間之臺灣出口業務部分，自92年4月至同年7月期間，上訴人應給付予被上訴人之價金，經兩造結算後確定為282萬8,626元等情，為兩造所不爭執，自堪信為真實。

六、被上訴人主張: 兩造間有關台灣出口及大陸出口業務往來之法律關係為居間、行紀及委任之混合契約關係等語。

上訴人則抗辯: 兩造間業務往來為買賣關係云云。

按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；

稱行紀者，謂以自己之名義，為他人之計算，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業；

行紀除本節有規定外，適用關於委任之規定，民法第565條、第576條、第577條分別定有明文。

而稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。

當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立；

物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，亦為民法第345條第1項、第2項、第348條第1項所明定。

足見，買賣契約首重標的物及價金之約定；

而行紀契約則重在為他人之計算，及佣金之約定。

經查: 被上訴人以生產通心條、絨球等為業，上訴人則為貿易公司，兩造自73年間起即口頭約定，由上訴人以自己名義招攬內外銷業務，接單後交由被上訴人製作，由被上訴人開立發票並直接出口，再由上訴人向客戶收取貨款之模式合作營業（見原審卷㈡87頁）。

上訴人自91年初起因在中國大陸另設立謙大公司從事絨球之加工，嗣邀被上訴人加入謙大公司之加工生產，由被上訴人依上訴人之指示出貨絨球之半成品至謙大公司，經謙大公司再加工後，在中國大陸出口予客戶。

亦即無論在台灣或中國大陸出口業務，均由上訴人向客戶收取貨款後，扣除每宗交易內外銷及運送方式等不同條件費用，再按所約定之抽佣比率計算之貨款給付予被上訴人等情，經證人吳麗香、丙○○等人證述屬實（見原審卷㈡2-14頁），並有客戶訂單、銷貨單及交易明細表等可稽（證物外放）。

謙大公司位於大陸深圳地區，該公司股東雖與上訴人股東有部分相同，但係與上訴人不同法人格之獨立公司。

謙大公司從事藝品雜貨生產，然因所生產之藝品配件常需使用絨球，故該公司早期即向被上訴人購買絨球成品，嗣後因使用絨球之數量增加，遂改向被上訴人購買絨球之原料或半成品來自行生產絨球，並支付絨球成品或原料、半成品之價金予被上訴人；

然自91年初起，因謙大公司之股東與被上訴人之股東有部分重疊或具親戚關係，謙大公司因而邀請被上訴人在謙大公司內成立生產線，亦即由被上訴人運送生產絨球之機器到大陸謙大公司廠區內，並利用放置於謙大廠區內之機器及謙大公司人力，另在大陸從事絨球生產；

惟與之同時，謙大公司亦仍有機器自行生產少量絨球，而其所自行生產之少量絨球則仍援用原先之方式即向被上訴人購買絨球原料或半成品，並支付該半成品價金之方式來與被上訴人交易。

因此，兩造從原僅有臺灣出口之業務，擴大至上訴人亦同時為大陸地區之謙大公司招攬藝品、配件等業務，而該藝品配件業務有時亦包括絨球。

自91年起，被上訴人因已在謙大公司擺設機器可從事絨球生產後，上訴人遂將原所招攬並交由謙大公司生產之大陸地區客戶訂單或需由大陸地區出口之訂單中，屬於「整批都是絨球」部分，改交由被上訴人提供絨球。

亦即上訴人招攬客戶後，如有絨球業務，其即視訂單內容係屬「整批都為絨球者」或「非屬絨球或絨球僅為藝品之一小部分」而為區分，前者交由被上訴人生產，後者則仍交由謙大公司生產；

又被上訴人所承接之「整批均為絨球」訂單部分，因係由被上訴人利用擺放在謙大公司內之機器暨謙大公司之人力而為生產，故上訴人會將此部分之訂單同時傳真告知謙大公司及被上訴人，因此謙大公司於接獲上訴人傳真之訂單時，即需區分係屬「整批訂單均屬絨球者」或「散單且絨球僅屬配件者」，來判斷究屬何家公司之訂單。

如屬前者「整批訂單均屬絨球者」，乃屬上訴人與被上訴人兩家公司間之契約關係，即上訴人招攬業務，被上訴人則利用至於謙大廠區內之機器生產絨球成品而為交付，上訴人向客戶收取價金後，可扣除一定比率之佣金後支付價金與被上訴人；

但因被上訴人係利用放置在謙大公司廠房內之機器生產暨使用謙大公司人力來進行生產包裝運輸等，故謙大公司得另向被上訴人公司收取人力包裝運送費等費用。

如為後者「散單且絨球僅屬配件者」，則為謙大公司與上訴人間之契約關係，即上訴人招攬此部分業務後，交由謙大公司生產暨提供，而與被上訴人無涉，但因謙大公司需向被上訴人訂購絨球原料或半成品等材料包，以生產所需之絨球，應用於藝品配件之商品上，故謙大公司需支付該材料包之費用給被上訴人。

又因上訴人與被上訴人、謙大公司分別有招攬業務之契約關係存在，需各別將所收取之價金支付予被上訴人與謙大公司；

同時，被上訴人與謙大公司之間亦有互為價金給付之義務，即被上訴人應支付謙大公司因利用其人力包裝運輸所需之費用，謙大公司則應付給被上訴人訂購絨球原料或半成品等材料包之費用。

從而被上訴人及謙大公司均委託上訴人於支付所招攬業務之價金時，如另一家公司提出付款請求，則會同時代另一家公司為扣款或支付相關費用。

依此判斷，針對上訴人所招攬之大陸客戶或需由大陸出口且屬「整批訂單均為絨球」之「大陸出口」業務部分，兩造間之業務往來情形仍與「臺灣出口」部分相同，即上訴人以其名義招攬到「整批訂單均屬絨球者」之客戶後，通知被上訴人生產暨交付，上訴人於收受價金並扣除一定比率之佣金或相關費用後，即將價金交付予被上訴人；

僅「大陸出口」部分因被上訴人係利用放置在謙大公司內之機器及人力為生產，因而另衍生需支付相關費用給謙大公司之問題而已。

是上訴人抗辯: 「大陸出口」業務，乃被上訴人與謙大公司間之契約關係，與上訴人無涉云云，自有未洽。

至於被上訴人與謙大公司間，雖另有謙大公司向被上訴人訂購絨球原料或半成品等材料包之買賣契約存在，及謙大公司按兩造間「大陸出口」業務之訂單數量提供人力為被上訴人進行生產暨包裝運輸、被上訴人並應支付相關費用給謙大公司之承攬契約存在，但此契約關係核與上訴人無關，充其量僅被上訴人或謙大公司均委託上訴人代雙方進行付款或扣款而已。

總之，不論「臺灣出口」或「大陸出口」部分，兩造之業務往來乃上訴人以其名義招攬業務後，被上訴人即按該次訂單內容生產暨交付絨球成品，嗣後上訴人向客戶收取價金，經扣除一定比率之佣金或相關費用，即須將所收取之價金支付給被上訴人，已如前述。

再者，上訴人於招攬客戶後，不論「臺灣出口」或「大陸出口」，關於每次訂單之絨球價金，均係由被上訴人單方面決定，亦據被上訴人提出報價單、訂購單或相關往來文件為證（證物外放），是上訴人並無決定絨球價金之權。

另在「台灣出口」部分，商品之交付則均由被上訴人直接交付予實際買受之客戶，「大陸出口」部分則交由謙大公司為交付等情，亦為兩造所不爭執，顯見兩造對被上訴人所生產之絨球，並無被上訴人須將絨球之所有權先移轉予上訴人後，再由上訴人移轉予客戶之意思。

換言之，依據兩造間之契約內容，並非以上訴人取得絨球成品之所有權為目的。

上訴人為貿易商，以其名義與第三人訂約，再開立「被上訴人名義」之統一發票（不論係由被上訴人所開立或委由上訴人會計以被上訴人名義開立），並直接交付實際買受之客戶，而非交付給上訴人，上訴人迄今亦無法提出曾收受被上訴人開立予其公司之統一發票為證，執此觀之，上訴人既無決定絨球價金之權利，亦無以取得絨球所有權為目的，且參諸上訴人可按所定之比率向被上訴人收取佣金，不負虧損責任，核此兩造間無論「臺灣出口」或「大陸出口」之契約性質，均非屬買賣契約，而屬類似行紀之契約。

七、按行紀，除本節有規定者外，適用關於委任之規定。又受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人，民法第577條、541條第1項定有明文。

本件既為類似行紀之契約，自得類推適用前開規定。

經查，兩造間之交易性質既屬類似行紀之契約，已如前述，復約定上訴人應將所收取之價金於扣除一定比率之佣金或相關費用後給付被上訴人，是被上訴人依據上開契約請求上訴人給付所收取之價金，自屬有據。

次查，被上訴人主張上訴人自91年初後應給付予被上訴人公司關於「大陸出口」部分之價金，除扣除佣金或相關費用後，共計為2,009萬7,674元等，並提出客戶訂單、銷貨單暨交易明細、詢價單、訂購單等件為證（證物外放）。

惟上訴人辯稱: 大陸出口部分，係被上訴人與謙大公司間之買賣交易行為，與上訴人無涉，退步言之，縱認上訴人應給付款項，被上訴人請求之款項亦已逾被上訴人得請求之金額云云。

經查，依上開所述，上訴人所招攬之大陸客戶或需由大陸出口屬「整批訂單均為絨球」部分，始為上訴人為被上訴人公司招攬之業務，是上訴人應給付予被上訴人之買賣價金自僅有此部分，不包括謙大公司另向被上訴人訂購之絨球材料包部分，此經證人丙○○、吳麗香到庭證述綦詳（見原審卷㈡5、12頁）。

從而，被上訴人得請求之價金自應扣除其所提證物附件二編號A7、B12、C12、D4、E9、F14、G3、H14、I11、J12、J17、J18等共計409萬5,088元之價金，核此部分之請款單或被上訴人所自行製作之明細表中，就A7、B12、C12、D4、E9、F14、G3、H14、I11、J12、J17、J18等12部分，被上訴人均逕以謙大公司為出貨請求對象，而未如其餘請款單或明細表上均有記載出口商之名稱，亦足證明此部分之貨款乃被上訴人與謙大公司間之契約，與上訴人無涉。

從而大陸出口業務部分，上訴人應給付予被上訴人之價金應為1,600萬2,586元（20,097,674元-4,095,088元）。

上訴人就「大陸出口」部分，抗辯: 伊已以現金清償完畢，並提出付款明細表及付款憑證等為證（見原審卷㈠第41-151頁、第157-230頁）。

但核該「付款明細表」編號1至38所列之款項及付款憑證，均屬「台灣出口」部分，且其清償期別均為91年7月以前者，而非屬本件被上訴人所請求之範圍（此由被上訴人所提「清償之期別明細表」與上訴人所製作之明細表或出貨明細簿，見原審卷㈡第335頁及外放編號原證11，對照觀之，即可明瞭），上訴人之抗辯，並不足取。

八、上訴人主張；被上訴人尚欠謙大公司91年4月至92年5月間之相關部分費用包括人民幣102萬8,069元、港幣26萬2,329元及台幣45萬117元，換算後合計約500多萬元，此部分謙大公司於台幣550萬元範圍債權讓與上訴人，上訴人以此與上開債務主張抵銷等語（見本院卷100頁），對此被上訴人並不爭執，但主張應抵銷之金額為500萬元云云。

經查，兩造對於被上訴人於91年4月至92年5月間尚欠謙大公司之相關費用為人民幣102萬8,069元、港幣26萬2,329元及台幣45萬117元，並不爭執。

上訴人係以97年2月26日提出之辯論意旨狀為此範圍之債權讓與之通知（見本院卷100頁），並以此債權為抵銷意思表示。

查: 兩造業已合意人民幣兌換新台幣以4.15元匯率計算（見本院卷143頁背面），其他外幣請求時間同意以起訴狀送達原審法院為準（見本院卷第111頁）。

被上訴人起訴時（即94年7月28日）港幣兌新台幣之牌告即期賣出匯率為4.139計算，此有臺灣銀行財務部97年5月5日財交字第09700014871號函可稽（見本院卷116頁），依此計算，人民幣102萬8,069元折合新台幣為426萬6,486元，港幣26萬2,329元折合新台幣為108萬5,780元（元以下均四捨五入），及台幣45萬117元，合計580萬2,383元，顯已逾上訴人主張抵銷之550萬元，是上訴人以謙大公司所讓與之此部分債權550萬元為抵銷，自應予准許，是上訴人當應給付予被上訴人1,050萬2,586元（00000000-0000000）。

九、至上訴人另辯稱: 被上訴人除上開人民幣102萬8,069元、港幣26萬2,329元及台幣45萬117元等相關費用之債權外，尚有租用pompom絨球生產機具租金新台幣30萬元、謙大公司讓與生產機具設備及原料與半成品之金額新台幣819萬元之債權，於97年9月25日亦債權讓與上訴人，同時於97年10月1日提出上訴理由㈡狀為債權讓與之通知，並為抵銷之意思表示（見本院卷172-180頁）等語，亦提出謙大公司之債權讓與書及委由會計師所作之審計報告為證（見本院卷183-203頁），被上訴人就此部分之債權讓與並未提出任何爭執，自堪信為真實，是於抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人大陸出口部分之價金201萬2,586元（00000000-000000-0000000）。

十、上訴人抗辯: 被上訴人前股東楊正明，於93年9月間與被上訴人之法定代理人甲○○協議退股時，兩人曾就被上訴人公司所有資產含應收帳款進行結算，依二人結算之結果，被上訴人公司對上訴人公司之應收帳款僅有2,817,631元，且兩人所簽之備忘錄第5條載明：「2003年6月30日以前，佶俐與倢利往來帳款，一筆勾消」，自有免除一切上訴人對被上訴人所負債務之效力云云。

經查，訴外人楊正明為協議退出被上訴人公司股份，固曾於92年10月1日、93年1月30日與被上訴人之法定代理人甲○○進行結算，並製作結算書（見原審卷㈡第53-54、76頁），惟訴外人楊正明與上訴人公司為不同之權利主體，且上揭結算書係由楊正明與甲○○兩人以個人身分所為，並非兩造所為，縱楊正明個人與被上訴人法定代理人甲○○所書立之92年10月1日結算書載明：「佶俐應付未付貨款NT2,817,631」、及93年1月30日結算書紀錄「2003年6月30日以前，佶俐與倢利往來帳款，一筆勾消、互不追討」等約定，亦對兩造間不生任何效力。

況且，92年10月1日結算書雖記載「佶俐應付未付貨款NT2,817,631」，惟此份結算書末頁另載明「2003.10.7暫時分配如上數目，現金餘額變為零，雙方同意日後帳目有認和疑問再重新計算，提出細目多退少補」等字，而證人楊正明亦證稱：「但這二張計算表（卷53、54頁之計算表）只是部分而已，並不是全部」，另代上揭二人製作此份結算書之證人即上訴人法定代理人之妹丙○○於原審證稱：「因為上訴人要給被上訴人公司的281萬多元的帳，因為還要再加上一些其餘款項時間還沒有到，兩人又急於結清，所以才會在加上此附註，但後來雙方有無提出細目重新計算，我並不清楚。」

等語（見原審卷㈡第60、62頁）；

其於本院亦證稱: 所謂結算係甲○○與楊正明結算等語（見本院卷第160頁）；

至93年1月30日之結算書第5項紀錄「2003年6月30日以前，佶俐與倢利往來帳款，一筆勾消、互不追討」一語，證人楊正明亦已證稱：「當時被上訴人認為還可以跟上訴人公司請款，上訴人也認為他們有一些錢可以跟被上訴人請求，因為我剛好介於兩家公司之間，所以才會建議雙方對於之前的貨款不再追究。」

（見原審卷㈡第60頁），是兩份結算書顯然無法作為兩造公司間關於「臺灣出口」或「大陸出口」貨款是否均已清償之憑證。

從而上訴人上揭所辯，並不足取。

、臺灣出口業務部分，兩造結算後確定為282萬8,626元等情，已如前述，上訴人抗辯業已清償，惟未舉證以實其說，自不足採。

另被上訴人主張: 上訴人於兩造結算台灣出口部分時逕行扣除「租金（空地）7,776,000元」及「POM未付款1,526,698元」等兩項費用，並無理由，故被上訴人得再向上訴人請求合計930萬2,698元云云。

惟查，被上訴人就其曾與上訴人會算，並就臺灣出口業務部分，結算後確定上訴人應給付282萬8,626元等情，並不爭執（見本院卷第59頁），兩造之結算既已扣除上開款項，並對最後之結果不爭執，被上訴人事後自不得任意翻異，縱使本件為類似行寄之契約，呆帳及租金（空地）仍得由被上訴人負擔。

又，加上上訴人尚應給付被上訴人大陸出口部分之價金201萬2,586元，上訴人應給付被上訴人之款項，合計484萬1212元（即2,012,586＋2,828,626）。

本件並非買賣關係，已如前述，自無民法第127條第8款2年時效之適用，本件價金返還請求權之時效為15年，尚未罹於時效。

被上訴人依契約之法律關係，請求上訴人給付484萬1212元，及自94年9月14日即起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。

逾上開範圍之請求，自屬不應准許。

又，上開應准許部分，應依聲請宣告假執行。

至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

被上訴人之附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，並為訴之追加，為無理由，應予駁回。

、上訴人屢次以須要傳訊證人、會帳、整理資料（見本院卷第111、143、147、151、159頁）、其訴訟代理人許朝昇律師擔任另案辯護人（見本院卷第72頁）為由，請求改期，或暫緩終結準備程序，本院再次定言詞辯論期日後，上訴人始聲請傳訊丙○○、楊錦榮、楊吳美里、楊正明、乙○○、李榮華等人（見本院卷第212頁），本院認上訴人意圖延滯訴訟，且於準備程序終結後始要求調查證據，依民事訴訟法第196條第2項、第276條規定，不應准許。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

、據上論結，本件上訴人之上訴為部分有理由、部分無理由，被上訴人之附帶上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 18 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 黃國忠
法 官 陳雅玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 18 日
書記官 劉 瑗
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。