臺灣高等法院民事-TPHV,96,重上,273,20090922,1

臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第273號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 張獻村律師
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 林衍鋒律師
上列當事人間債務不履行事件，上訴人對於中華民國九十六年三月二十一日臺灣士林地方法院九十五年度訴字第一○九四號第一審判決提起上訴，本院於九十八年九月一日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔

事 實甲、上訴人方面：

壹、聲明：原判決廢棄。

被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）六百六十萬元及其中一百六十萬元自民國七十八年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

以供擔保為條件宣告假執行。

貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：兩造於民國七十五年十月十六日簽立合建契約，就台北市○○段○○段四九之二地號土地（下稱系爭土地）共同興建房屋，由伊與系爭土地各地主簽約，履行系爭合約權利義務，被上訴人負責興建房屋，以興建後Ａ棟四樓、五樓、Ｂ棟三樓、四樓、Ｃ棟三樓、四樓、五樓等七戶房屋（下稱系爭七戶房屋）分配與被上訴人為工程造價及報酬，惟被上訴人應補其中差額一百七十九萬八千元予伊，其餘房屋則分歸伊取得。

伊於七十七年三月十五日委託伊前配偶許筑伶將伊依合建契約分得之Ａ棟三樓、Ｂ棟五樓、Ｃ棟一樓房屋（下稱系爭三戶房屋）出售予被上訴人，已將超出系爭三戶房屋應分配基地（一三六．九八平方公尺）之一七一平方公尺土地移轉予被上訴人，被上訴人並將系爭三戶房屋連同應分配基地分別出售並移轉登記為訴外人董素芬、莊素琴、王俊堅所有，自應依約給付尾款一百六十萬元。

且被上訴人與許筑伶間不動產買賣契約第十條約定倘買方不按約定日期付款時，願將既付價金全部由賣方沒收抵作違約金，被上訴人未依約付款予許筑伶，自有給付違約金與許筑伶之義務，上開違約金約定屬懲罰性違約金，被上訴人依約應給付許筑伶買賣價金九百萬元，該違約金數額即為九百萬元，許筑伶將其債權讓與伊，伊自得請求被上訴人給付違約金五百萬元及尾款一百六十萬元。

伊另分得Ａ棟二樓、Ｃ棟二樓房屋（下稱系爭二戶房屋）及其基地，於七十六年十月六日委託被上訴人及訴外人曾順正辦理移轉登記予伊指定登記名義人許筑伶，詎被上訴人與曾順正未得伊及許筑伶同意，於七十七年六月一日偽造許筑伶印章蓋用於偽造之移轉約定書及變更起造人同意書，將系爭二戶房屋原起造人許筑伶名義變更為曾順正之配偶曾簡香。

被上訴人將其分配所得系爭七戶房屋、系爭三戶房屋及系爭二戶房屋計十二戶房屋連同應分配之基地出售，惟其所分配系爭七戶房屋連同所購買之系爭三戶房屋，僅合法取得十戶房屋應分配基地，故其出售Ｃ棟三樓予訴外人辛○○、Ｃ棟五樓予訴外人戊○○，僅能移轉部分土地應有部分，分別不足二０五五分之六二及二０五五分之六四，另其出售Ｃ棟四樓予訴外人朱佩華，則未將應分配之土地應有部分二０五五分之一三七移轉予朱佩華，上述三戶房屋不足分配基地即相當於所侵占之系爭二戶房屋應分配之基地。

被上訴人因侵占系爭二戶房屋出售，遭訴外人即土地所有人吳松樹發現，吳松樹始未將應移轉予被上訴人之土地移轉予被上訴人，被上訴人乃與辛○○、戊○○協議將土地保留款支付與出售該不足土地應有部分之人，伊嗣與吳松樹協議，由吳松樹補足辛○○、戊○○、朱佩華所購買房屋之基地不足部分，辛○○、戊○○則將應支付被上訴人款項支付與伊，足見被上訴人係使辛○○、戊○○將應付被上訴人款項交付伊以抵償其侵占伊房屋之部分損害。

伊出獄後，發現被上訴人侵占系爭二戶房屋及未給付尾款一百六十萬元，乃對被上訴人提出刑事告訴，被上訴人因而遭通緝，嗣被上訴人委請證人庚○○、丙○○、己○○出面協調給付尾款及賠償損害事宜，同意給付伊一千萬元，並交付庚○○二百萬元作為和解成立時先行給付之款項，惟嗣後不願履行和解契約，要求降低給付金額，被上訴人於時效完成前已承認尾款債務，並願賠償遲延給付之損害。

伊之尾款給付請求權及遲延給付損害賠償權未罹於時效而消滅，何況被上訴人出售與辛○○、戊○○房屋，其基地不足部分分別於八十三年九月二十九日及同年十二月十九日始補足，伊於補足後始得請求尾款，則本件請求權之時效亦未消滅。

伊負責提供系爭土地供被上訴人建築房屋，被上訴人已將所建房屋全數出售，各房屋所有人亦已分別取得其房屋所占基地應有部分，伊已盡應負義務。

參、證據：除援用第一審者外，補提合約書、通緝書、土地登記簿謄本建造執照附表、吳南海戶籍謄本、協議書、上訴人與庚○○、丙○○電話錄音內容節本、審判筆錄影本等為證，並聲請訊問證人庚○○、丙○○、己○○。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：上訴駁回

貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：伊未承認系爭買賣契約尾款債務一百六十萬元，亦未與上訴人和解情事，要無中斷時效事由發生。

依系爭不動產買賣契約，上訴人應移轉者係系爭三戶房屋之基地，非僅登記在上訴人名下土地而已。

上訴人依七十五年十月十六日委託興建合約書及七十七年三月十五日不動產買賣契約約定，本應移轉系爭七戶房屋及系爭三戶房屋所坐落基地應有部分合計四五六．六平方公尺予伊，惟上訴人僅移轉一七一平方公尺與伊或伊指定之訴外人許進憲名下，尚不足一八五．六平方公尺，依不動產買賣契約第三條第三項約定，伊自無給付尾款義務。

且上訴人未履行其義務，致伊售與辛○○、戊○○房屋之基地應有部分不足，而遭辛○○保留扣款一百五十萬元、戊○○保留扣款二百八十萬元。

參、證據：除援用第一審提出者外，補提系爭建物全部建物登記謄本、協議書、系爭買賣契約書、系爭合約書、變更起造人同意書、契稅繳款書等為證，並聲請訊問證人辛○○、戊○○、丁○○。

理 由本件上訴人主張：伊於七十七年三月十五日委託許筑伶以許筑玲名義與被上訴人簽立不動產買賣契約書，約定伊所有坐落台北市士林區○○○街二號房屋基地經改建後分得之系爭三戶房屋出售予被上訴人，被上訴人除已付部分價款外，應於伊移轉前開房屋坐落土地之應有部分後，給付尾款一百六十萬元，伊已於七十七年六月九日辦妥土地所有權移轉登記，詎被上訴人拒絕給付尾款，又系爭契約約定倘買受人不按約定日期付款，願將已付價金全部由出賣人沒收，該項約定為懲罰性違約金約定，被上訴人應給付許筑伶違約金九百萬元，許筑伶於九十六年一月十日出具書面讓與系爭契約之債權予伊，為此依系爭契約之約定，求為命被上訴人給付尾款一百六十萬元本息及違約金五百萬元之判決。

被上訴人則以：上訴人並未依約移轉系爭房屋座落土地所有權足額面積與伊，自不得請求伊給付尾款，又上訴人遲至九十五年十月三十日始提起本件訴訟，其請求權已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。

查兩造於七十五年十月十六日簽立合約書，約定就系爭土地共同合作經營興建集合住宅，由上訴人負責與各地主簽約並履行合約中之權利義務，且將上述基地以每坪二萬二千元交由被上訴人負責興建，完成後另給酬勞三百萬元，合計價金約一千四百二十六萬二千元，上訴人同意以系爭七戶房屋（包含土地）移轉予被上訴人，價值合計一千六百零六萬元，充當工程造價及酬勞，被上訴人則須補差額約一百七十九十萬八千元。

被上訴人已付一百萬元，其餘尾款約定於上訴人將系爭七戶房屋所需土地應有部分完成過戶給被上訴人指定人後付清。

上訴人於七十六年十月六日出具委任書，將其於系爭土地興建後應分配之房屋移轉於許筑伶名下，許筑伶於七十七年三月十五日與被上訴人訂立不動產買賣契約書，將系爭三戶房屋連同土地應有部分售與被上訴人，約定價款為一千零六十萬元，除已付九百萬元外，餘款一百六十萬元於土地取得產權清楚後一次付清，倘買方不買或不按約定日期付款時，願將既付價款全部由賣方無條件沒收，抵作違約金外，並即解除本約等事實，為兩造所不爭執，堪信為真實。

次查，系爭土地上共建有十五戶房屋，每戶房屋占土地應有部分約為十五分之一，系爭三戶房屋，Ａ棟三樓（現門牌號碼為台北市○○路三六五巷二八號三樓）連同基地應有部分二０五五分之一三七（即十五分之一）登記為董素芬所有；

Ｂ棟五樓（現門牌號碼為同巷三０號五樓）連同基地應有部分二０五五分之一三七（即十五分之一）登記為莊素琴所有；

Ｃ棟一樓（現門牌號碼為同巷三二號一樓）連同基地應有部分十五分之一登記為王俊堅所有，有建物及土地登記簿可按（見本院卷六五頁至八八頁），足見許筑伶已經履行依系爭不動產買賣契約應將系爭三戶房屋所在基地應有部分移轉予被上訴人或被上訴人所指定之人之義務，依系爭不動產買賣契約約定，許筑伶對被上訴人有買賣尾款一百六十萬元債權。

又系爭七戶房屋，Ａ棟四樓（現門牌號碼為同巷二八號四樓）連同基地應有部分十五分之一登記為王文英所有；

Ａ棟五樓（現門牌號碼為同巷二八號五樓）連同基地應有部分二０五五分之一三七（即十五分之一）登記為呂文鋒所有；

Ｂ棟三樓（現門牌號碼為同巷三０號三樓）連同基地應有部分二０五五分之一三七（即十五分之一）登記為林麗所有；

Ｂ棟四樓（現門牌為同巷三０號四樓），連同基地應有部分二０五五分之一三七）即十五分之一）登記為張景波所有；

Ｃ棟三樓（現門牌號碼為同巷三二號三樓）連同基地應有部分二０五五分之一三七（即十五分之一）原登記為辛○○所有，現登記為姜明宏所有；

Ｃ棟四樓（現門牌號碼為同巷三二號四樓）連同基地應有部分二０五五分之一三七（即十五分之一）登記為朱佩華所有，Ｃ棟五樓（現門牌號碼為同巷三二號五樓）連同基地應有部分（二０五五分之一三六登記為戊○○所有等情，有建物及土地登記簿謄本可稽，而辛○○、戊○○、朱佩華均係向被上訴人簽約購買上開房地，為被上訴人所自認，辛○○就其所有Ｃ棟三樓房屋基地應有部分原登記為二０五五分之七五，不足二０五五分之六二；

戊○○就其Ｃ棟五樓房屋基地應有部分原登記為二０五五分之六二，不足二０五五分之六四、朱佩華就其Ｃ棟四樓房屋原未登記其基地應有部分，不足二０五五分之一三七，由上訴人與吳松樹訂約，由吳松樹逕將上述不足部分於八十三年十二月間辦理移轉登記予辛○○、戊○○、朱佩華，辛○○、戊○○各給付上訴人一百五十萬元，其中辛○○係受被上訴人指示將該一百五十萬元直接支付上訴人等情，經辛○○、戊○○及戊○○之代書丁○○結證在卷，亦可推認上訴人就合建契約應將被上訴人分得房屋之基地應有部分移轉予被上訴人或被上訴人所指定之第三人之義務亦已履行完畢。

上訴人復主張被上訴人與訴外人曾順正將其依合建契約分得之系爭二戶房屋侵占出售等情，被上訴人並未爭執，堪信為真實。

而上訴人於七十五年十月十六日與被上訴人簽訂合建契約後，於七十六年七月間因殺人罪行入監執行，為兩造所不爭，上訴人在獄中於同年十月六日出具委任書將其依合建契約所分得房屋辦理移轉登記與許筑伶名下，有委任書（見原法院卷一六頁）可按，參酌上訴人提出許筑伶出具之同意書所載「本人（指許筑伶）於民國七十七年三月十五日經甲○○（指上訴人）授權與李清輝（指被上訴人）簽定房屋土地契約書之情事，事經多年，李清輝尚未付清部分尾款，如今本人同意歸還甲○○授權委託本人之全部權利．．」，應可推認上訴人因在監執行，始將其依合建契約分得房屋借配偶許筑伶之名登記，實際上仍由上訴人實際管理。

上訴人於八十年間假釋出獄，當其時，其依合建契約應移轉系爭七戶房屋之土地應有部分尚未完全履行，以許筑伶名義出售之系爭三戶房屋尾款尚未取得，分得之系爭二戶房屋遭侵占出售，與被上訴人有所爭執，因而多次尋找被上訴人要求解決，被上訴人以電話告知上訴人之觀護人即臺灣士林地方法院檢察署觀護人丙○○，稱其與上訴人有財務糾紛，請求幫忙找上訴人出面談和解，丙○○透過當時國民大會代表庚○○找兩造於八十一年九月中旬至庚○○服務處洽談和解，上訴人親自到場，被上訴人則委其友人到場，庚○○雖因事隔久遠，不記得究竟有無達成和解，丙○○雖在場，但為照顧小孩而不知兩造洽談內容及結果，惟上訴人與被上訴人友人協商後表情愉悅，上訴人亦告知已經解決，分別經丙○○、庚○○結證在卷（見本院九十六年八月二十七日準備程序筆錄），參酌被上訴人係為解決與上訴人間財務糾紛，始透過丙○○洽請庚○○協調解決，協商後表情愉悅，上訴人並告訴丙○○問題已解決，而上訴人事後與吳松樹簽約，約定辛○○、戊○○、朱佩華購買房屋不足之土地應有部分，由吳松樹逕行移轉，而由上訴人分別向辛○○、戊○○收取各一百五十萬元（朱佩華部分款項未經調查）等前述事實，上訴人所述兩造經庚○○協調，就本件合建所衍生前述爭執，同意由被上訴人給付一千萬元（包括辛○○、戊○○、朱佩華應付款部分）解決一節，自非不能採信。

至己○○於未完成訊問前因昏倒送醫不治，其所言尚不能為證據，附此敘明。

按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十七條定有明文。

兩造間就合建所衍生紛爭，達成前述內容和解，核係以和解契約創設新法律關係，被上訴人未履行和解契約，上訴人在依法解除和解契約前，僅得依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付，其依債權讓與規定，請求被上訴人給付系爭三戶房屋尾款一百六十萬元及違約金五百萬元本息，自屬無據，原判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，雖非以此為理由，惟結論並無不合，仍應予以維持。

上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，並無理由。

據上論結，本件上訴為無理由。

依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 陳玉完
法 官 鄭傑夫
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 25 日
書記官 廖逸柔
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。