臺灣高等法院民事-TPHV,96,重上,365,20081104,1

臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第365號
上 訴 人 泰舜工業有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 姜鈺君律師
被 上訴 人 壹紙堂實業有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 龍躍天律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年6月8日臺灣板橋地方法院95年度訴字第2413號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，經本院於97年10月21日言詞辯論終結，玆判決如下：

主 文

上訴及附帶上訴均駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔；

附帶上訴訴訟費用，由被上訴人負擔。

事實及理由

一、本件上訴人主張：伊於民國94年5月30日與被上訴人簽立編號TS-940330P01、TS-940330P02、TS-940330P03之訂貨合約（下稱系爭合約1、2、3），分別向被上訴人訂購大捲筒衛生紙複捲打孔機、捲筒衛生紙分條複捲機及大捲筒衛生紙複捲打孔機各1台（下稱系爭編號1、2、3機器）；

復於94年12月2日與被上訴人簽訂編號TS-941202P01之訂貨合約（下稱系爭合約4），伊向被上訴人訂購衛生紙複捲分切機2套（下稱系爭編號4機器）。

詎被上訴人未於約定時間交貨，亦未於約定時間內完成機器之安裝及試車等情，依兩造間簽立之系爭合約罰則約定，每遲延一日交貨，應按貨款1%，遲延一日安裝及試機，應按貨款0.1%賠償伊損害等情，爰求為判決命被上訴人給付遲延交貨與遲延完成機器安裝及試車之損害共計美金26萬350.84元本息之判決。

（原審判決被上訴人應給付上訴人美金4萬8466.05元本息，駁回上訴人其餘請求。

）並對原判決不利部分提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡被上訴人應再給付上訴人美金21萬1884.79元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

㈢願以現金或等值之玉山商業銀行可轉讓定期存單提供擔保，請准予宣告假執行。

暨對於被上訴人之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回。

二、被上訴人則以：系爭機器均經伊依約交貨並由上訴人多次反覆試車滿意後始行報關，而分別於94年12月28日、8月16日及12月28日出口，伊並無遲延交貨。

其中系爭編號1、3機器係95年1月7日分別送達大陸四川及北京，上訴人無端拒絕伊所指派之技師前往安裝，而限定須由伊公司負責人前往安裝，已屬無理刁難，上訴人此無理要求致受領遲延，應負受領遲延責任。

至於編號2、4號機器，則已安裝完畢，且違約金之約定過高，並不合理等語，資為抗辯。

並答辯聲明：上訴駁回，暨就原判決敗訴部分提起附帶上訴，聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，上訴人於原審之訴駁回。

三、兩造不爭執之事項（見本院卷，143頁、174頁及102頁）：㈠兩造於94年5月30日簽訂編號TS-940330P01訂貨合約（系爭合約1），約定上訴人向被上訴人購買大捲筒衛生紙複捲打孔機1台（型號：SPM-63205B，即系爭編號1機器），總價為美金9萬9930元。

㈡兩造於94年5月30日簽訂編號TS-940330P01訂貨合約（系爭合約2），約定上訴人向被上訴人購買捲筒衛生紙分條複捲機1台（型號：SPM-62501H，即系爭編號2機器），總價為美金9萬9930元。

㈢兩造於94年5月30日簽訂編號TS-940330P03訂貨合約（系爭合約3），約定上訴人向被上訴人購買大捲筒衛生紙複捲打孔機1台（型號：SPM-63205B，即系爭編號3機器），總價為美金9萬9930元。

㈣兩造於94年12月2日簽訂編號TS-941202P01訂貨合約（系爭合約4），約定上訴人向被上訴人購買衛生紙複捲分切機2套（即系爭編號4機器），總價為美金36萬元。

㈤系爭合約罰則第1條約定：「請準時交貨，若發生遲延交付設備，買方（即上訴人）按合同金額的1%從合同款項中扣除，作為買方（按應為賣方之誤，即被上訴人）所造成經濟損失的補償。」

第2條約定：「賣方必須於規定的時間內到用家工廠完成機器之安裝及試車，若時間拖延，需經雙方同意，否則每遲延一天以貨款金額的0.1%計算，以賠償買方損失。」

㈥系爭編號1、2機器安裝地點為四川之維達公司，系爭編號3機器安裝地點為北京之維達國際控股有限公司（下稱維達公司），系爭編號4機器安裝地點為上海東冠紙業有限公司（以下稱東冠公司）。

四、玆就兩造爭執事項，分別判斷如下：㈠關於被上訴人有無遲延交貨部分：就此，上訴人主張被上訴人依約應於94年8月20日交付系爭編號1機器，惟遲至同年12月30日始交貨，遲延交132日，縱以94年12月28日貨櫃收據計算，至少遲延交貨130日；

依約應於94年7月10日交付系爭編號2機器，惟遲至同年8月26日始交貨，遲交47日，縱以同年8月16日之貨櫃收據計算，亦遲延交貨37日；

依約應於94年8月20日交付系爭編號3機器，惟遲至同年12月30日交貨，遲交132日，縱以同年12月27日之貨櫃收據計算，亦遲交129日；

依約應分別於95年2月10日及3月10日交系爭編號4機器，惟被上訴人遲至同年3月10日及4月21日交貨，分別遲延28日及42日等語。

被上訴人則辯稱，兩造就交付系爭機器之地點，均改為直接在港口交貨，伊均依約交付，並未遲延，系爭機器之裝載、運送及報關，均由上訴人決定，不得以裝載、報關日認定交貨日等語。

查：上訴人主張被上訴人遲延交貨，無非以依原證6-1、6-2、7-1、7-2、8-1、8-2、9-1、9-2、10-1、10-2之出貨單與出口報單（見原審卷，73頁至82頁），或被上訴人所提出之貨櫃收據（見原審卷63至66頁）其上所載出貨日期，較兩造訂貨契約（見原審卷，12頁至30頁，原證1至4）所約定交貨日期為後為論據。

然依系爭合約1、2、3約定，系爭編號1、2、3號機器，交貨地點原為被上訴人工廠，但嗣經兩造合意改至港口交貨，系爭合約4則約定於港口交貨，此為兩造所不爭（見本院卷，102頁），是上訴人主張被上訴人未依系爭合約1、2、3約定於被上訴人工廠交貨，已非可採。

又兩造交貨之過程，為被上訴人作好機器後通知上訴人，上訴人到被上訴人工廠看機器否組裝完成，如機器之配備完成，上訴人即告知業務人員安排船期出貨，並通知被上訴人準備出貨，再由上訴人找貨櫃公司至被上訴人工廠載貨至碼頭，運費由被上訴人負擔等情，業據證人即上訴人之業務承辦人王碧雲於原審證述明確（見原審卷，111頁），上訴人就此亦無爭執。

可知被上訴人係先將機器完成，再通知上訴人看機器，至於上訴人看好機器後，將系爭機器裝載入櫃、安排船期、出關等，均由上訴人辦理，所須時間，非被上訴人所能控制。

因此，應認於上訴人看完機器，通知被上訴人準備出貨時，即為被上訴人交付系爭機器之時，方為合理。

又依前述流程，被上訴人交貨之日期必在裝載入櫃、裝船出口及上訴人實際出貨與其買家之前，故不能以貨櫃收據、出口報單或出貨單所載日期，證明被上訴人實際交貨之時點。

上訴人並未證明被上訴人完成系爭機器製造通知上訴人可隨時裝貨之時間，有何遲延之事實，則其主張被上訴人遲延交貨，尚難採信，從而上訴人依據系爭機器請求被上訴人給付遲延交貨之違約金，自屬無據。

㈡關於被上訴人有無遲延安裝系爭編號1、3機器及試車部分：就此，上訴人主張被上訴人至今仍未完成系爭機器之安裝及試機等語，被上訴人就其未前往安裝、試車之事實，並不否認，但辯稱未接獲上訴人安裝之通知（見原審卷61頁、91頁）、因用戶之前已曾購買同型機器，已按圖自行安裝（見原審卷，62頁）、系爭編號3機器並已付清貨款（見原審卷，46頁、61頁、125頁）及上訴人要求須由伊負責人親自前往，拒絕其他員工前往安裝（見本院卷，108頁、118頁）等語。

查上訴人已於95年3月2日、95年2月7日分別以傳真通知被上訴人前往安裝試車系爭編號1、3號機器，業據上訴人提出傳真二紙為證（見原審卷，83頁、84頁），並經證人王碧雲於原審證述在卷（見原審卷，112頁），而依被上訴人前述上訴人拒絕其派員等詞，及證人王碧雲前開證言，可知上訴人確有通知被上訴人前往安裝，被上訴人抗辯其未收到安裝通知，為不可採。

至於被上訴人抗辯上訴人已付清系爭編號3機器之貨款，固提出付款總表為證（見原審卷，125頁），但上訴人否認該總表之真正（見原審卷，155頁），於本院審理時，被上訴人已自承尚有尾款（貨款30%）未收等語（見本院卷，118頁），可知其於原審辯稱貨款已付清，亦非可信。

證人即被上訴人之承辦人甲○○雖證稱係上訴人故意刁難而拒絕被上訴人派遣職員前往安裝等語（見本院卷，127頁），然證人就上訴人所拒絕安裝之機器為哪一台、何時拒絕，均稱不記得（見本院卷，127頁），其所為證言之可信性，自屬有疑，何況上訴人既已支付大部分貨款，且證人周慶福等其他職員亦曾前往安裝其他機器，上訴人又何須拒絕其安裝此2台機？被上訴人雖又辯稱系爭機器均已安裝完畢且已實際運作，有其於97年4月7日與系爭機器用戶即廣州維達公司首席總監董義平之談話錄音為可證，談話當時，並有證人丙○○在場等語，並提出談話錄音譯文一份為證（見本院卷，121頁），證人丙○○亦證稱被上訴人負責人與董義平之談話錄音，係當場公開錄製等語（見本院卷，192頁），然依系爭合約1、3約定，被上訴人既有安裝及試車義務，除被上訴人已證明用戶係基於其指導下安裝及試車完成，或兩造另行約定由用戶自行安裝，否則仍不能以用戶事後實際安裝及試車完成，免除被上訴人應為給付之義務，而被上訴人並未證明該用戶係於其指導下完成安裝及試車，亦未證明兩造已另行約定由該用戶自行安裝，則即令系爭機器1、3嗣後已實際完成安裝及試車，亦不能謂被上訴人不必負給付遲延之責任。

何況該錄音是於97年4月7日錄製，距上訴人本件請求之期間已2年，該錄音內容復未表明上開機器於何時開始可以使用，亦難依該錄音內容，認上訴人主張被上訴人之給付遲延之期間（自上訴人於95年3月2日、95年2月7日以傳真通知被上訴人起，至上訴人於95年11月13日提起本件訴訟止），該機器已能使用，而認被上訴人不必負給付遲延之責任。

㈢關於被上訴人有無遲延安裝系爭編號2機器及試車部分：就此，上訴人主張被上訴人安裝及試車有遲延，並提出95年3月2日之傳真一紙為證（原證11，見原審卷，83頁），被上訴人則辯稱已依上訴人通知之日期，由其負責人乙○○前往用戶安裝，系爭編號2機器已於94年9月23日起至同年30日止安裝及試車完畢等語。

查系爭合約第2頁備註8之約定，被上訴人應於接到上訴人通知10天內出發，而自台灣出發至機器安裝試車，可在15天內完成，此為兩造所不爭執，是被上訴人至遲應於接到上訴人通知後10天再加15天完成機器之安裝與試車。

而系爭編號2機器係於94年8月26日出貨，此有上訴人提出之出貨單可稽。

被上訴人抗辯其負責人乙○○於94年9月23日至94年9月30日至四川安裝系爭編號2機器，則據其提出入出國日期證明書、護照台胞證影本為證（見原審卷，47頁至48頁），核與證人即上訴人之承辦人王碧雲證述相符（見原審卷，112頁），應可信為真實。

雖上訴人復於95年3月2日以傳真通知被上訴人前往安裝，但此一通知，距乙○○第一次前往安裝之時間，已逾半年，在此半年期間，用戶及上訴人均未就乙○○所安裝之系爭編號2機器表示其他意見，應可推知乙○○安裝時，已安裝至可生產之程度，否則用戶工廠不會任令機器閒置數月，是該95年3月2日之傳真函應係系爭編號2機器安裝試車後發生故障，要求被上訴人前往修復，乃安裝試車後之機器故障維修，非被上訴人之給付有所遲延，故上訴人以被上訴人未依95年3月2日之通知前往，應負給付遲延責任，請求被上訴人給付遲延之違約金，為無理由。

㈣關於被上訴人有無遲延安裝系爭編號4機器及試車部分：就此，上訴人主張被上訴人安裝及試車有遲延，並提出95年4月27日之傳真一紙為證（原證13 ，見原審卷，85頁），被上訴人則辯稱已依上訴人通知派周慶福於95年3月24日起至同年4月5日止，95年5月5日起至同年5月16日止前往安裝及試車完畢等語，並提出入出國日期證明書為證（見原審卷，49頁、50頁）。

按民法所稱給付遲延，指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付之謂，其與瑕疵擔保責任之規範目的、構成要件與法律效果均有不同，亦與不完全給付，係債務人已為給付者，不同，若債務人已依債之本旨為給付，縱其給付有瑕疵，亦屬債務人應否負瑕疵擔保責任或不完全給付責任之問題，非給付遲延問題。

查上訴人於95年4月27日傳真通知被上訴人派員前往安裝，被上訴人即派職員周慶福於95年5月5日至95年5月16日前往，有被上訴人提出之周慶福出入出國日期證明書、護照台胞證影本為證（見原審卷，49頁、50頁），核與證人即上訴人之承辦人王碧雲證述相符（見原審卷，112頁）。

證人周慶福於原審亦證稱：是被上訴人公司老闆通知我去的，第一次是去上海東冠在94年9月20日至9月30日，後來楊先生也有去。

第二次也是去上海東冠95年3月24日至4月5日，第三次是95年5月5日至5月16日也是上海東冠，機器有弄到給客戶生產。

第一台機器在94年9月就已經安裝好了，95年3月4月是針對二號機，這也安裝好了，95年5月是三號機，也安裝好了，後來一號機出了問題，我們從第三台機器拿變頻器過去安裝等語（見原審卷，114頁），可知被上訴人確已安裝系爭編號4機器及試車，依上開說明，並無給付遲延問題。

至於證人周慶福雖證稱其所安裝之系爭編號4機器，已經可以生產了，小部份問題還是會有等語（同上卷），以及上訴人提出用戶所稱3號機器操作軟體故障，難以正常運作、開啟等（原證18、19、20，見原審卷，131頁至133頁），即令為真，亦被上訴人應否負瑕疵擔保責任或不完全給付之問題，非被上訴人未為給付，而應負給付遲延責任，是上訴人就此請求被上訴人給付遲延之違約金，亦無理由。

㈤關於上訴人得請求之違約金數額部分：按被上訴人應就系爭編號1機器、系爭編號3機器負給付遲延責任，已如前述，而被上訴人遲延安裝及試車時，每一日應依貨款0.1%賠償上訴人之損失，亦有系爭合約1、3可稽（見原審卷，13頁、18頁）。

又依系爭合約1、3第2頁備註8之約定，被上訴人應於接到上訴人通知10天內出發，而自台灣出發安裝試車，可在15天內完成，此為兩造所不爭執，是被上訴人至遲應於接到上訴人通知後10天再加15天完成機器之安裝與試車。

再者，上訴人已於95年3月2日、95年2月7日分別以傳真通知被上訴人前往安裝試車系爭編號1、3號機器，亦如㈡所述，是被上訴人應於95年3月27日完成系爭編號1機器之安裝及試車，於95年3月4日完成系爭編號4機器之安裝及試車，然被上訴人並未前往安裝，則就系爭編號1機器部分，自95年3月28日起至上訴人於95年11月13日提起本件訴訟時止，已遲延231天，以每遲延一天按貨款金額美金9萬9930元之0.1%計算，被上訴人應給付上訴人美金2萬3083.83元之違約金（99930×0.1%×231 =23083.83）。

就系爭編號3機器部分，自95年3月5日起至上訴人於95年11月13日提起本件訴訟時止，遲延254天，以每遲延一天以系爭編號3機器貨款金額美金9萬9930元之0.1%計算，被上訴人應給付上訴人美金2萬5382.22元之違約金（99930×0.1%×254=25382.22），合計被上訴人應給付上訴人美金4萬8466.05元（23083.83+25382.22）。

被上訴人雖以系爭合約所約定之違約金過高，應予核減等語為辯。

然約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條固定有明文，是否過高，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。

本院審酌系爭機器為供生產用之機具，若有安裝或試車遲延，將嚴重影響用戶之生產，且系爭合約1、3已就安裝及試車之期間，為詳細規定，被上訴人遵守約定於該期間內履行，並無特別困難等情，認系爭合約1、3約定違約金按每日依貨款總價0.1%計算，尚無過高情形，被上訴人聲請核減，難予准許。

五、綜上所述，上訴人本於系爭合約，請求被上訴人給付上訴人美金4萬8466.05元（23083.83+25382.22=48466.05），及自95年12月5日即起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

原審就上開應予准許部分，命被上訴人如數給付，並為准、免假執行宣告，就上開不應准許部分，則駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，經核均無違誤。

兩造各就其敗訴部分上訴、附帶上訴，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，均為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴人之上訴、被上訴人之附帶上訴，均為無理由。

依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 4 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦
法 官 呂太郎
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 5 日
書記官 黃千鶴
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。