臺灣高等法院民事-TPHV,96,重上,592,20090922,2

臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第592號
上 訴 人
即反訴被告 甲○○
訴訟代理人 吳孟玲律師
複代理人 林李達律師
被上訴人 丙○○
被上訴人即
反訴原告 丁○○
被上訴人即
反訴原告 乙○○
共 同
訴訟代理人 陳志誠律師
複代理人 陳豪杉律師
上列當事人間確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國96年8月20日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第48號第一審判決提起上訴，被上訴人提起反訴，本院於98年9月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決除減縮部分外廢棄。

確認被上訴人乙○○對上訴人之新臺幣玖佰伍拾萬元債權不存在。

確認被上訴人丁○○對上訴人之新臺幣陸佰萬元債權不存在。

確認被上訴人丙○○對上訴人之新臺幣壹仟伍佰伍拾萬元債權不存在。

第一、二審訴訟費用除減縮部分外，由被上訴人負擔。

反訴原告之訴駁回。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

（一）按在第二審程序提起反訴，非經他造同意，不得為之，固為民事訴訟法第446條第2項前段所明定；

但依同條項第2款規定，就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，則不在此限。

經查本件上訴人起訴請求確認其與被上訴人乙○○間新臺幣（下同）950萬元債權不存在，及其與被上訴人丁○○間600萬元債權不存在；

被上訴人乙○○、丁○○提起反訴請求上訴人給付彼等因上開本金債權所生之利息，均屬在本件所須審理認定之事實範圍內，有助於當事人間紛爭之一次解決，基於訴訟經濟原則，應認符合就同一訴訟標的有提起反訴利益之情形，被上訴人乙○○、丁○○提起反訴，應予准許。

（二）又查上訴人原聲明請求確認伊與被上訴人乙○○間950萬元及利息債權不存在，伊與被上訴人丁○○間600萬元及利息債權不存在，暨伊與被上訴人丙○○間1,550萬元及利息債權不存在；

嗣聲明請求確認伊與被上訴人乙○○間950萬元債權不存在，伊與被上訴人丁○○間600萬元債權不存在，暨伊與被上訴人丙○○間1,550萬元債權不存在；

經核係屬聲明之減縮，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定，所為減縮聲明應予准許。

貳、實體部分：甲、本訴部分

一、上訴人聲明：如主文第一、二、三、四項所示。被上訴人聲明：上訴駁回。

二、上訴人起訴主張：

（一）被上訴人丙○○於民國（下同）79年間，透過訴外人李天錫遊說伊，稱可提供有價證券買賣融資（即俗稱之「丙種墊款」），伊因而與被上訴人丙○○從事丙種墊款交易。

79年9月27日，伊依被上訴人丙○○之指示，以伊所有台北市○○○路167號7樓房地設定本金最高限額950萬元抵押權予被上訴人乙○○。

79年11月22日，伊透過被上訴人丙○○買進國泰建設股份有限公司（下稱「國建」）股票100萬股，金額共7,720萬7,000元，加計以交易金額0.1425％計算手續費11萬0,020元，總計7,731萬7,020元。

因伊原設定給被上訴人乙○○之抵押權，僅相當於買進「國建」股票金額1成多之擔保。

被上訴人丙○○要求伊追加設定，即79年12月6日以訴外人林吉田所有高雄縣岡山鎮○○段485、500至505地號等7筆土地，設定本金最高限額2,500萬元抵押權予訴外人溫世全；

79年12月20日以伊所有台北市○○○路313巷23號2樓房地，設定本金最高限額600萬元抵押權予被上訴人丁○○，以上3筆共設定4,050萬元之本金最高限額抵押權。

伊就購買股票之丙種墊款融資，亦按月支付被上訴人丙○○墊款利息，自79年11月24日起至80年11月30日止，共支付利息1,225萬元。

足徵上開抵押權之設定，係為伊購買股票之丙種墊款融資擔保，而非清償積欠之債務。

伊又於80年9月18日將伊配偶王謝麗花所有台南市○○區○○段459至462地號等4筆土地移轉登記給被上訴人丙○○，業已將伊與被上訴人丙○○間之丙種墊款債務全部結清。

伊曾請求被上訴人丙○○塗銷相關之抵押權登記，惟被上訴人丙○○一再避不見面，伊原以為已相安無事，被上訴人乙○○、丁○○竟聲請拍賣抵押物，侵害伊之權益。

（二）伊與被上訴人3人間，均無借貸欠款之債務關係存在。因依「丙種墊款」慣例，股款資金及所投資股票皆由丙種金主掌控，伊絕無積欠被上訴人丙○○6,000萬元之可能。

又本件「丙種墊款」融資，違反行為時之證券交易法第18條第1項、第175條等強行規定，屬犯罪行為，亦有背於公共秩序，依民法第71條、第72條規定，應屬無效；

據此所生之債權債務關係及抵押權借名登記，亦因債權自始無效而應為無效。

退步言之，縱認被上訴人乙○○、丁○○之債權存在，然前揭借貸或抵押債權所載清償日期，分別為80年3月27日、80年6月22日，應於95年3月27日、95年6月22日前向伊請求；

被上訴人乙○○、丁○○於95年7月21日聲請強制執行拍賣抵押物，彼等之請求權均已罹於15年之消滅時效。

（三）被上訴人乙○○、丁○○係掩飾被上訴人丙○○從事丙種墊款之犯罪行為，伊在彼等所持之借據上記明「現金收訖無誤」等文字，實為雙方通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定，應屬無效，被上訴人乙○○、丁○○之消費借貸債權並不存在。

而伊與被上訴人丙○○間之融資借款契約，伊亦已清償完畢，伊已無積欠丙○○任何債務。

伊否認於80年間有被上訴人丙○○所稱另外4,000多萬元之欠款，如認伊所主張伊以配偶王謝麗花所有台南市4筆土地移轉登記給被上訴人丙○○，業已清償全部債務為不可採，則被上訴人丙○○就受領伊配偶王謝麗花所有土地所有權之原因應負舉證責任，否則即受有不當得利，伊之配偶王謝麗花業已死亡，伊得繼承其權利，主張以對於被上訴人丙○○受有上開4筆土地所有權之不當得利請求權，與本件消費借貸之債務相互抵銷，則以上開4筆土地8,000多萬元之價值，扣除被上訴人丙○○繳納之土地增值稅600多萬元，房地餘留貸款5、600萬元，與本件被上訴人所稱之1,550萬元債權抵銷後，被上訴人之債權已不存在。

（四）爰求為：⒈確認上訴人與被上訴人乙○○間950萬元債權不存在，⒉確認上訴人與被上訴人丁○○間600萬元債權不存在，⒊確認上訴人與被上訴人丙○○間1,550萬元債權不存在之判決。

被上訴人則以：

（一）本件抵押權設定及借據簽立，係因上訴人前於79年上半年間，因丙種墊款積欠被上訴人丙○○6,000萬元，上訴人就該6,000萬元債務與被上訴人丙○○協議減為4,050萬元，並由被上訴人乙○○、丁○○及訴外人溫世全受託為借款名義人及抵押權登記名義人。

上訴人並簽立3張借據，金額各為950萬元、600萬元、2500萬元，親筆附註：「所借款項現金收訖無誤」等文字，應可認被上訴人已盡舉證責任。

依上訴人在臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）92年度重訴字第171號事件93年7月16日民事辯論狀第3頁第6行以下記載：「有關原告（即上訴人）將座落於台南市○○段原登記於原告之妻王謝麗花名下之土地予丙○○抵債乙節，該抵債之債務與本案系爭土地抵押之事無關」，可證上訴人主張3次抵押權設定均在擔保其於79年11月24日買進國建股票100萬股，當時價格7,731萬元，嗣於80年9月18日將台南市○○段4筆土地所有權移轉登記給被上訴人丙○○抵償全部債務云云，與事實不符。

（二）本件丙種墊款縱有違當時證券管理法令，但上訴人與被上訴人丙○○間之金錢借貸關係，在民法上仍屬有效，無民法第71條之適用。

又依民法第145條第1項規定，被上訴人乙○○、丁○○對上訴人聲請拍賣抵押物取償，為法所許。

（三）上訴人否認被上訴人乙○○、丁○○交付借款，主張被上訴人債權自始不存在，及伊已以台南市4筆土地所有權移轉登記給被上訴人丙○○抵償債務，並兩造間為通謀虛偽意思表示等情，業經本院97年度重上字第343號給付利息事件判決確定，而生爭點效，本件應受拘束。

另上訴人主張被上訴人丙○○受有不當得利，為新攻擊防禦方法，其逾時提出，並有重大過失，不應准許。

被上訴人丙○○亦否認受有不當得利；

縱有不當得利，上訴人之請求亦已罹於15年時效而消滅。

且上開台南市土地所有權人為王謝麗花，並非上訴人，上訴人不得主張不當得利，更與抵銷要件不合，無從行使抵銷權云云，資為抗辯。

三、兩造不爭執之事實：

（一）上訴人與被上訴人丙○○間曾有買賣股票之「丙種墊款」交易行為。

（二）被上訴人乙○○、丁○○，為被上訴人丙○○指定之借據及抵押權登記之名義人。

（三）上訴人於79年9月27日及79年12月22日分別簽立金額950萬元、600萬元之借據予被上訴人乙○○、丁○○。

（四）上訴人前以訴外人中國信託商業銀行股份有限公司城東分行為被告，提起確認抵押權不存在之訴，訴外人溫世全參加訴訟，經高雄地院92年度重訴字第171號、台灣高等法院高雄分院93年度重上字第85號判決及最高法院95年度台上字第2134號裁定上訴人敗訴確定。

（五）原法院95年度執字第32913號被上訴人乙○○、丁○○拍賣抵押物強制執行事件，業於96年1月10日拍定。

（六）證據：借據、高雄地院92年度重訴字第171號、台灣高等法院高雄分院93年度重上字第85號判決、最高法院95年度台上字第2134號裁定、原法院民事執行處96年3月16日北院錦95執亥字第32913號函（見原審卷86、88、89-116頁，本院卷76-77頁）。

四、關於上訴人主張被上訴人乙○○、丁○○對伊之債權不存在部分：

（一）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；

但不得以其無效，對抗善意第三人，民法第87條第1項定有明文。

（二）經查被上訴人自始自認：本件抵押權設定及借據簽立，係因上訴人前於79年上半年間，因丙種墊款積欠被上訴人丙○○6,000萬元，上訴人事後就該6,000萬元債務與被上訴人丙○○協議減為4,050萬元，並由被上訴人乙○○、丁○○及訴外人溫世全受託為借款名義人及抵押權之登記名義人，上訴人提供自己所有2戶房地暨訴外人林吉田所有7筆土地分別設定950萬元、600萬元、2,500萬元最高限額抵押權作為還款擔保，並簽立3紙借據，金額為950萬元、2,500萬元、600萬元等語（見原審卷74頁）；

依此觀之，被上訴人所提出上訴人於79年9月27日所立向被上訴人乙○○借款950萬元之借據上記載：「附註：所借款項現金收訖無誤」（見原審卷第86頁），及79年12月22日所立向被上訴人丁○○借款600萬元之借據上記載：「…二、右列所借金額新台幣600萬元整現金如數收訖無誤」（見原審卷第88頁），均無一方交付現金一方收訖現金無誤之事實，且為雙方所明知，上訴人分別與被上訴人乙○○、丁○○簽立之借據即屬通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，所為意思表示應為無效。

雖於現行民法第474條修正前，最高法院69年台上字第3546號判例認：金錢借貸契約屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明所借款額，當日親收足訖無訛者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任；

惟此係明示關於金錢借貸之貸與人與借用人間之舉證責任分配原則，該要物性之證明仍應以金錢借貸契約存在為前提，而本件被上訴人乙○○、丁○○已自認彼等並無交付金錢予上訴人之事實，不得僅以上訴人出具予彼等之借據記載收訖現金等文字即認已具備金錢借貸契約之要物性。

至被上訴人乙○○、丁○○與被上訴人丙○○間之借名契約，乃彼等間之內部關係，並不影響上訴人與被上訴人乙○○、丁○○間之金錢借貸契約係通謀而為虛偽意思表示之認定。

又查上訴人自始即主張伊係與被上訴人丙○○從事股票丙種墊款融資交易，伊與被上訴人乙○○、丁○○間無任何金錢借貸關係（見原審卷2-8頁），所為伊與被上訴人乙○○、丁○○間之金錢借貸契約係通謀而為虛偽意思表示之法律上主張，係屬對於在第一審已提出之攻擊防禦方法為補充，依民事訴訟法第447條第1項第3款規定，應予准許。

被上訴人抗辯上訴人不得提出新攻擊防禦方法云云，為不足取。

（三）另雖被上訴人乙○○、丁○○主張彼等分別對上訴人有上開金錢債權，被上訴人乙○○請求上訴人給付自90年5月25日起至96年5月17日止之部分利息237萬5,000元，被上訴人丁○○請求上訴人給付自90年6月21日起至96年6月12日止之部分利息150萬元，經本院97年度重上字第343號判決命上訴人給付，並認定被上訴人乙○○、丁○○分別對上訴人有950萬元、600萬元之金錢債權存在（見本院卷161-176頁）；

惟上訴人在上開事件就借據係通謀虛偽意思表示所為部分，僅抗辯伊所立借據係伊與被上訴人丙○○間通謀而為虛偽意思表示，本院97年度重上字第343號判決亦係據此認定上訴人此部分抗辯為不足取（見該判決第3、7-9頁，即本院卷163、167-169頁），就上訴人分別與被上訴人乙○○、丁○○簽立之借據係屬通謀而為虛偽意思表示，並未論斷。

上訴人在本件主張伊與被上訴人乙○○、丁○○簽立之借據，係通謀虛偽意思表示所為，所為意思表示應為無效，不受上開判決爭點效之拘束。

又上訴人前以訴外人中國信託商業銀行股份有限公司城東分行為被告，提起確認抵押權不存在之訴，訴外人溫世全參加訴訟，雖經高雄地院92年度重訴字第171號、台灣高等法院高雄分院93年度重上字第85號判決及最高法院95年度台上字第2134號裁定上訴人敗訴確定；

惟該事件當事人與本件當事人不同，對本件無既判力或爭點效之適用，附此敘明。

五、關於上訴人主張被上訴人丙○○對伊之債權不存在部分：

（一）按上訴人分別與被上訴人乙○○、丁○○簽立之借據，經認定係屬通謀而為虛偽意思表示，所為意思表示無效，有如前述，則本件應再審究被上訴人丙○○對上訴人有無1,550萬元之債權存在，合先說明。

（二）經查上訴人主張伊已於80年9月18日將伊配偶王謝麗花所有台南市○○區○○段459至462地號等4筆土地所有權移轉登記給被上訴人丙○○，業已將伊與被上訴人丙○○間之丙種墊款債務全部結清等情，業據其提出土地所有權狀影本及土地登記謄本為證（見原審卷54-58頁）；

上訴人將其配偶王謝麗花所有上開4筆土地所有權移轉登記給被上訴人丙○○，為被上訴人丙○○所不爭執，堪信為真實。

（三）雖被上訴人丙○○抗辯上開土地所有權移轉登記係上訴人清償其後再續欠伊之4,000餘萬元債務云云，惟關於被上訴人丙○○抗辯上訴人其後再續欠其4,000餘萬元之債務，即被上訴人丙○○對上訴人有此4,000餘萬元之債權存在，係屬有利於被上訴人丙○○之事實，應由被上訴人丙○○負舉證責任。

惟查被上訴人丙○○就此並未提出證據證明其對上訴人有該4,000餘萬元之債權存在，所辯上訴人所為土地所有權移轉登記係清償其後再續欠伊之4,000餘萬元債務云云，不足採信。

雖本院97年度重上字第343號判決認定上訴人將其配偶王謝麗花所有土地所有權移轉登記給被上訴人丙○○，係清償其後再續欠之4,000餘萬元債務（見該判決第9頁，即本院卷169頁），惟被上訴人丙○○並非該事件之當事人，該事件對本件無爭點效之適用，本件不受上開另案判決所為認定之拘束。

另被上訴人丙○○雖又抗辯上訴人在高雄地院92年度重訴字第171號事件於93年7月16日提出民事辯論狀記載：「有關原告（即上訴人）將座落於台南市○○段原登記於原告之妻王謝麗花名下之土地予丙○○抵債乙節，該抵債之債務與本案系爭土地抵押之事無關」，足見上訴人主張已清償債務不實云云；

惟查上訴人上開陳述，與其在本件主張其係以其配偶王謝麗花所有之土地移轉登記予被上訴人丙○○清償債務，及所為抵押權設定係供作購買股票之丙種墊款融資擔保等情並無不符，況高雄地院92年度重訴字第171號事件之當事人為上訴人與訴外人中國信託商業銀行股份有限公司城東分行，訴外人溫世全參加訴訟（見原審卷89頁起），該事件對本件無既判力或爭點效之適用，已如前述，被上訴人丙○○此部分抗辯不足以證明其對上訴人另有債權存在。

（四）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。

經查上訴人主張伊已於80年9月18日將伊配偶王謝麗花所有台南市○○區○○段459至462地號等4筆土地所有權移轉登記給被上訴人丙○○，業已將伊與被上訴人丙○○間之丙種墊款債務全部結清；

被上訴人丙○○則抗辯上開土地所有權移轉登記係上訴人清償其後再續欠伊之4,000餘萬元債務，即應由被上訴人丙○○就其對上訴人有該4,000餘萬元債權存在之事實負舉證責任。

惟查被上訴人丙○○就此並未舉證證明，被上訴人丙○○抗辯上訴人後再續欠伊4,000餘萬元之債務，難以採信。

上訴人主張伊以伊配偶王謝麗花所有台南市○○區○○段459至462地號等4筆土地所有權移轉登記給被上訴人丙○○，清償伊與被上訴人丙○○間之丙種墊款債務，堪信為真實。

上訴人主張被上訴人丙○○對伊已無1,550萬元之債權存在，應屬有據。

六、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人乙○○對其950萬元債權不存在，被上訴人丁○○對其600萬元債權不存在，暨被上訴人丙○○對其1,550萬元債權不存在，為有理由，應予准許。

原審就上開上訴人請求應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。

乙、反訴部分：

一、反訴原告聲明：（一）反訴被告應給付反訴原告丁○○29萬6,000元，及自97年4月18日起至反訴原告丁○○受領得分配款605萬2,680元之日止，按日給付反訴原告丁○○829元。

（二）反訴被告應給付反訴原告乙○○46萬8,532元，及自97年4月18日起至反訴原告乙○○領得分配款958萬0,620元之日止，按日給付反訴原告乙○○1,331元。

反訴被告聲明：如主文所示。

二、反訴原告提起反訴主張：伊等就反訴被告之不動產向原法院聲請拍賣抵押物強制執行，反訴被告聲請供擔保停止執行，經原法院於96年1月4日裁定准供擔保後停止執行。

嗣原法院於96年1月10日拍定抵押物，定於96年4月25日實行分配，因反訴被告聲明異議，原法院乃將反訴原告丁○○、乙○○之受分配款各605萬2,680元、958萬0,620元提存在原法院提存所，並附加：「本件債權人應提出本案勝訴判決正本（含確定證明書），加註受償情形後，始得領款」之領款條件，致反訴原告因未能即時受清償，受有遲延利息之損失，此為可歸責於反訴被告之事由，乃依民法第231條第1項、第233條第1項規定，請求反訴被告賠償按法定利率計算遲延利息之損失。

爰請求反訴被告賠償反訴原告乙○○自96年4月25日起至本件反訴起訴狀繕本經反訴被告收受之日即96年4月17日止之利息損失46萬8,532元，及自97年4月18日起至反訴原告乙○○受領分配款之日止，每日之利息損失1,331元；

賠償反訴原告丁○○自96年4月25日起至本件反訴起訴狀繕本經反訴被告收受之日即96年4月17日止之利息損失29萬6,000元，及自97年4月18日起至反訴原告丁○○受領分配款之日止，每日利息損失829元。

反訴被告則以：聲請裁定停止執行既為法律明文所設，復為維護權益所必要，果該異議之訴之提起，係正當權利之行使，而非不法之行為，則對於聲請停止執行，亦應同視。

又伊在反訴原告聲請強制執行程序中並未提供擔保停止執行，反訴原告並未受有遲延受領執行分配金額之損害，亦不可歸責於伊等語，資為抗辯。

三、經查反訴原告對反訴被告之債權不存在，已如本訴所述，反訴原告即不得受領彼等就反訴被告之不動產向原法院聲請拍賣抵押物強制執行拍定後之分配款。

從而反訴原告主張反訴被告聲請原法院裁定准供擔保後停止執行，並因反訴被告聲明異議，致原法院將反訴原告丁○○、乙○○之受分配款提存在原法院提存所，並附加領款條件，而未能即時受清償，受有遲延利息之損失，請求反訴被告賠償按法定利率計算遲延利息之損失，反訴原告乙○○自96年4月25日起至本件反訴起訴狀繕本經反訴被告收受之日止之利息損失46萬8,532元，及自97年4月18日起至反訴原告乙○○受領分配款之日止，每日之利息損失1,331元；

反訴原告丁○○自96年4月25日起至本件反訴起訴狀繕本經反訴被告收受之日止之利息損失29萬6,000元，及自97年4月18日起至反訴原告丁○○受領分配款之日止，每日利息損失829元，應屬無據。

四、綜上所述，反訴原告丁○○請求反訴被告給付29萬6,000元，及自97年4月18日起至反訴原告丁○○領得分配款605萬2,680元之日止，按日給付829元；

反訴原告乙○○請求反訴被告給付46萬8,532元，及自97年4月18日起至反訴原告乙○○領得分配款958萬0,620元之日止，按日給付1,331元，為無理由，不應准許。

丙、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。

併此敘明。

丁、據上論結，本件上訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 蘇芹英
法 官 鄭威莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 23 日
書記官 李垂福
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。