臺灣高等法院民事-TPHV,96,上,1069,20081111,1

臺灣高等法院民事判決 96年度上字第1069號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 曾威龍律師
廖永煌律師
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 廖學興律師
曾伊如律師

上列當事人間返還借款事件，上訴人對於中華民國96年11月23日
台灣宜蘭地方法院第一審判決提起上訴，並追加後位訴訟標的，本院於97年10月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰叁拾玖萬柒仟叁佰叁拾肆元，及自民國九十六年一月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人供擔保新台幣壹佰肆拾陸萬伍千元後得假執行，但被上訴人以新台幣肆佰叁拾玖萬柒仟叁佰叁拾肆元為上訴人供擔保後，得免為假執行。

事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。
但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；
同法第446條第1項定有明文。
本件上訴人於本院以同一聲明追加不當得利返還請求權後位訴訟標的，雖為被上訴人所不同意，惟追加後位訴訟標的與原訴依消費借貸款返還請求權，其主要爭點有其共同，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性，得期待後請求之審理予以利用，俾先後兩請求同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，其基礎事實顯為同一，依民事訴訟法第446條第1項但書規定，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：坐落宜蘭縣宜蘭市○○路○段75巷17號房地（以下簡稱農權路房地）原由上訴人之兄即訴外人丙○○居住，並登記其妻楊淑清、其子朱晁儀名義。
農權路房地於92年間遭原法院執行處查封拍賣，丙○○為續住該房地，乃要求丙○○之姐即被上訴人出面購買後暫由丙○○使用。
嗣被上訴人於93年2月4日以新台幣（下同）8,900,000元得標，然被上訴人因自有資金不足繳納尾款，遂轉向上訴人借貸，上訴人即以所有宜蘭縣員山鄉○○段138、139、170地號土地（以下簡稱138等地號土地），並情商訴外人朱讚光以其名義向宜蘭市農會（以下簡稱農會）貸款5,000,000元，併同被上訴人自己提供所有宜蘭縣羅東鎮○○路22號房地 (以下簡稱22號房地)為抵押貸款1,500,000元，合計6,500,000元，並於93年2月11日匯入朱讚光設於農會之帳號，經被上訴人提領後取得農權路房地所有權。
另被上訴人於93年4月5日先行清償朱讚光名義貸款2,000,000元，復於同年7月23日、同年月26日撥償上訴人1,000,000元及600,000元。
迄93年10月8日，被上訴人復情商上訴人除前揭138等地號土地外，再補提供同段137之2地號土地，以借新還舊之方式，由上訴人向農會轉貸4,500,000元，以清償朱讚光名義之前開貸款債務1,500,000元、3,000,000元外，另於93年10月13日再增貸2,497,334元撥入被上訴人設於農會0000-00-00000-0-00號帳戶內供被上訴人提領使用，以上合計7,000,000元。
嗣上訴人擬將138等及137之2地號土地出售，乃清償前揭貸款其中6,000,000元貸款，僅餘被上訴人自己提供22號房地抵押借貸部分1,000,000元未償。
計被上訴人向上訴人借款4,397,334 元（5,000,000-2,000,000元-1,600,000元+（4,500,000元-3,000,000元）-1,000,000元+2,497,334=4,397,334)，經上訴人於95年12月間函催返還，被上訴人迄今未還，爰依消費借貸契約，請求被上訴人應給付上訴人4,397,334元及自96年1月10日起算之法定遲延利息，暨陳明願供擔保請准宣告假執行。
原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服提起上訴，並追加後位訴訟標的依不當得利返還請求權為同一請求。
上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人4,397,334元，及自民國96年1月10日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、被上訴人則以：本件乃丙○○所有農權路房地將遭拍賣，遂央請兩造共同幫忙籌措資金，並約定以被上訴人名義出價競標，如得標尾款由上訴人籌措繳付，拍定後則由丙○○繼續居住，是被上訴人雖為農權路房地之登記名義人，然係受丙○○之委託而借名登記。
故上訴人提供138等地號土地為抵押貸款，實係丙○○向上訴人借貸，與被上訴人無涉。
嗣被上訴人以借新還舊之方式，向農會增貸7,000,000元，除將其中4,500,000元償還前以朱讚光名義借貸之6,500,000元外，其餘2,497,334元雖轉入被上訴人設於農會之帳戶，但被上訴人僅提供帳戶，款項則係供丙○○使用，故該筆2,497,334元之借款人亦為丙○○等語，資為抗辯。
上訴聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保免為假執行宣告。
四、兩造不爭之事實（見本院卷㈠第82頁正、反面、第203頁反面、第205頁至第206頁）:
農權路房地原由上訴人之兄丙○○居住，並登記丙○○妻楊淑清、子朱晁儀名下，92年間農權路房地經查封後，而由被上訴人於93年2月4日以8,900,000元得標。
上訴人即以其所有138等地號土地、被上訴人則提供22號房地各為抵押，均於93年2月11日以朱讚光名義向農會貸款6,500,000元（上訴人部分5,000,000元，被上訴人部分1,500,000元），並匯入朱讚光農會帳號。
被上訴人並因此取得農權路房地。
又被上訴人於93年4月5日清償前揭以上訴人及朱讚光為債務人名義部分貸款2,000,000元，旋於同年7月23日及同年月26日給付上訴人1,000,000元及600,000元。
另朱讚光於93年10月8日要求塗銷貸款名義，上訴人即以原有已設定抵押之138等地號土地外，再補提供同段137之2地號土地，以借新還舊之方式向農會借得7,000,000元，除其中4,500,000元清償朱讚光名義貸款債務1,500,000元、3,000,000元外，另2,497,334元，即撥入被上訴人設於農會0000-00-00000-0-00號帳戶內等情，有農會0000-00-00000-0-00號帳戶存摺節本、原法院強制執行案款收據、上訴人及朱讚光抵押登記聲請書、朱讚光設於農會帳戶存摺節本、138等地號土地為抵押權設定變更之聲請書、存證信函及回證為證（見原審96年度羅調字第20號卷第4頁至第21頁），並有農會97年6月25日宜市農信字第0970001836號附有關乙○○、甲○○、朱讚光借款資金往來資料可憑（見本院卷㈠第175頁至第181頁）。
五、上訴人主張被上訴人為標得農權路房地，乃陸續向上訴人借得前揭借款計4,397,334元，縱認被上訴人未向上訴人借款，惟上訴人138等地號抵押借款抵充作拍賣尾款，俾被上訴人取得農權路房地，且上訴人亦借款匯入被上訴人設於農會帳戶2,497,334元，被上訴人無法律上原因受有4,397,334元之利益，致上訴人受有損害，乃後位依不當得利返還請求權，請求返還4,397,334元本息。
惟均為被上訴人所否認，查：
㈠先位訴訟標的消費借貸返還請求權部分：
⒈按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。
而當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示一致負舉証之責任，若僅証明有金錢之交付，未証明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在。
⒉本件上訴人以其所有138等地號土地陸續向農會借得6,500,000元、7,000,000元，令被上訴人以其名義標得農權路房地，且其中2,497,334元並匯入被上訴人帳戶等情，為兩造所不爭執，已如前述，上訴人主張其係被上訴人借貸之款項，惟為被上訴人所否認，揆諸前開說明，上訴人自應就兩造間有消費借貸意思表示互相一致負舉證之責。
但遍查本件全部卷證，僅證人丙○○曾證稱上訴人以土地向農會借款後借給被上訴人等語（見原審卷第131頁、第132頁、本院卷第137頁反頁），但經細問兩造間借貸情形，證人丙○○則證稱僅知概略而已，不知道詳細情形（見原審卷第133頁)。
是證人丙○○既不知悉兩造間借貸之詳情，則其證稱被上訴人有向上訴人借款云云，自不能為兩造間有借貸合致之認定。
是上訴人僅能證明有款項往來，未能證明借貸意思表示互相一致，尚不能證明兩造有金錢借貸關係存在。
上訴人依消費借貸款返還請求權請求被上訴人給付2,497,334元本息，自屬無據，不應准許。
㈡後位訴訟標的不當得返還請求權部分：
⒈農權路房地之所有權人為何？
⑴關於農權路究係何人取得所有權？依證人丙○○於原審證稱：「當初講好是甲○○要買，當時是被告與媽媽說要買該房子，被告甲○○借原告的不動產去宜蘭市農會抵押，借款650萬或750萬元，錢都是要由甲○○出的。
房子拍定後由我續住，要買之前有家族會議，有我和我媽媽、甲○○、我兒子、楊淑清等人，甲○○買下來之後我會沒地方住，就暫時借我住，農會的利息由我繳納。
我媽媽並沒有講說這間房子只是給甲○○做一個人頭而已。
買房子及過戶手續都是我辦理的，總價890萬元…（該房子的資金是乙○○與甲○○一起拿錢買下來，還是甲○○自己買下來？）是乙○○把不動產拿去抵押借款借給甲○○。
（有無提過買該房子甲○○只是借名？房子是證人的？）沒有…（當初向你要房子是誰？）甲○○叫我搬出去。
乙○○並沒有向我催討過」（見原審卷第131頁至第133頁）。
嗣證人丙○○亦於本院證稱：「因為甲○○要買給他女兒住，買了以後，不夠的錢向乙○○借田地到農會質押貸款，然後把尾款付清。
這個房子是我的，不是祖產，因為要被拍賣，所以甲○○買給他女兒住，因為錢不夠，所以甲○○向乙○○借田地，…這個房子是甲○○買的」（見本院卷㈠第136頁反面至第137頁反面）。
參酌被上訴人於拍得農權路房地後，乃於95年3月8日聲請原法院點交農權路房地，有本院調閱原法院92年度執字第4384號卷〈以下簡稱執行卷〉附被上訴人申請點交狀在卷可稽（見執行卷㈡第7頁至第10頁）。
倘被上訴人認農權路房地係丙○○借名登記，被上訴人要無聲請原法院執行處請求排除丙○○及其家屬占有農權路房地之理。
證諸被上訴人於標得農權路房地後，即以農權路房地為擔保品，於93年4月5日向農會借款二筆，帳號00-00000000借款2,000,000元、帳號00-00000000借款4,200,000元，且該借款利息係約定以被上訴人設於農會之00000000000000帳戶繳納，有農會97年6月25日宜市農信字第0970001836號函附帳戶查詢單可考（見本卷卷㈠第175頁、第177頁）。
而該借款係由被上訴人使用，此經丙○○於原法院執行處訊問時及本院陳明在卷（見執行卷㈡第45頁、本院卷㈠第137頁、第138頁），益證農權路房地係由被上訴人取得所有權至明。
至丙○○雖有繳交農權路房地借貸之利息，但丙○○陳明其係使用農權路房地之對價（筆錄同前），亦即倘農權路房地係丙○○借名登記予被上訴人，核被上訴人要無以該房地貸款並自行處理花用之理。
加以被上訴人曾還款上訴人1,600,000元，此經證人丙○○陳明在卷（見本院卷㈠第137頁反面），且被上訴人就其給付1,600,000元予上訴人之事實，亦不爭執（同前），倘被上訴人僅為農權路房地借名登記之人，上訴人資金短缺，除非上訴人向被上訴人借款，被上訴人要無給付上訴人1,600,000元之必要，足見農權路房地確由被上訴人標購取得所有權。
⑵另證人朱讚光於原審亦證稱：「當初要借650萬時是甲○○打電話跟我說，因我是農會會員，要用我的名義去借，我只是出名而已並沒有出資，至於這650萬元裡面乙○○與甲○○的出資額我並不清楚。
以及他們之間金錢關係我就不清楚。
甲○○跟我說她要買丙○○的房子，因該房子被拍賣，她要買下來，因為她不是農會會員所以要借我的名，至於為何會用乙○○的土地借款，詳情我不知道。
…甲○○有表示說該房子她買了之後，她就要加入農會會員，我的部分她就要塗銷掉，該由甲○○的名義去借。
…我並沒有詳問甲○○，就這件事情乙○○並沒有跟我接觸」（見原審卷第134頁至第135頁）。
因此關於被上訴人為向原法院執行處標購農權路房地，及籌措該價金而須藉證人朱讚光名義向農會借款情事，均由被上訴人與朱讚光聯繫，益可證農權路房地係被上訴人買受，而非借名登記至明。
⑶另證人即兩造之妹朱家萱證稱：「（丙○○跟你提到借名登記給甲○○？）詳情不是如此，是丙○○與甲○○之間自己在談話時談及此事，我有聽到當時在場的人很多，我媽媽也在場，當時有人說該房子要法拍，就用甲○○的名字買下來，等丙○○有錢時房子再過戶給丙○○，因當時友愛百貨前空地要蓋房子。
在講該房子時我不記得有無提到乙○○」（見原審卷136頁）。
證人即兩造之母吳淑子亦證稱：「該房子要被拍賣時我正好住在那邊，這件事情我知道。
我也知道後來甲○○得標。
當時我和丙○○、甲○○、朱家萱及孫子等人在吃飯時，丙○○提到他住的這間房子最近法院可能要拍賣，甲○○就說不然她要把該房子買下來，有一天一大早甲○○打電話找我，說她已經向乙○○借好田地的所有權狀，同那天乙○○從台北打電話回來，說他姐姐甲○○有跟他談這事情，說要以他田地向銀行借錢，跟我講要我把田地文件拿給甲○○，因為田地文件一向都由我保管。
（甲○○有無說她把該房子買下來，是要給丙○○？）她只是說她要買而已。
（有無提到房子買受後要算誰的？）買了以後算甲○○的。
（是否知悉為何乙○○同意以田地提供給被告抵押借款？）丙○○的房子經過法院拍賣比較便宜，所以被告說這樣可惜所以把房子買下來，因為要買該房子不夠錢，所以要籌措資金，才以田地抵押借款買下該房子…（妳們吃飯談及此事時乙○○是否在場？）不在。
他人在台北」（見原審卷第174頁至第175頁）。
因此，農權路房地顯係被上訴人標購取得所有權，而非借名登記。
⑷至丙○○嗣與被上訴人間金錢或農權路房地之糾紛如下：①丙○○於95年3月31日就被上訴人前揭聲請原法院執行處點交農權路房地情事，雖具狀向原法院執行處聲明異議，表明：其央請兩造共同幫忙籌資金為其保住農權路房地，並由被上訴人、丙○○及其母（未包含上訴人）達成協議，由被上訴人墊付押標金1,500,000元，如經標得尾款由上訴人籌措繳付，房屋暫供丙○○及其家小居住等語（見執行卷㈡第28頁）。
惟丙○○並未陳明農權路房地係借被上訴人名義登記，且丙○○亦復於前揭異議狀表明其占用農權路房地之權源，亦係受被上訴人之指示。
證諸丙○○於執行處訊問時陳稱：「當初我們家族召開會議，共同討論要把房子買回來，討論結論要以甲○○名義來投標，…等我有能力還款的時候再向甲○○、乙○○買回」等語，核丙○○所謂家族會議，上訴人並未參與，此經證人即兩造之母吳淑子陳證在卷（見原審卷第175頁），且丙○○前揭陳述，不僅當場為被上訴人所否認，復且陳明：「當初並未如債務人（按係丙○○）所說的家庭會議，丙○○拜託我來買，…講好由我的名義買，只是暫借給丙○○使用，去年五月份之後，我不同意再繼續借他使用，有向他催討，但他不願意歸還，至於我向農會貸款由他繳利息的部分與本件無關」云云，有該執行訊問筆錄在卷可考（見執行卷㈡第44頁至第45頁）。
是被上訴人就其標得農權路房地始終表明係其所有而暫借予丙○○使用至明。
被上訴人嗣與丙○○間之金錢糾葛（此部分詳如后述），丙○○無從返還借款而翻異前詞，抗辯農權路房地為借名登記云云，殊無足取。
上訴人主張農權路房地係被上訴人標購買受等語，應可採信。
⑵又被上訴人早自92年10月19日與丙○○有金錢往來之糾紛，此有被上訴人提出借條、支出款項明細表在卷可證（見原審卷第87頁、第91頁至第92頁）。
被上訴人乃於94年11月25日以存證信函寄予丙○○記載：「本人已委託不動產仲介業者尋找買主，處理本人名下不動產出售事宜，地址：宜蘭縣宜蘭市○○路○段七十五巷十七號，因前述不動產現由台端要求延期遷移日，至今已長達六個月，…倘堅持延期或持續居住，須先償還自九十二年三月至九十四年四月止向本人借款新台幣叁佰貳拾貳萬壹千壹佰壹拾元整及其所衍生利息與房屋貸款（地址：…），同時，亦將本人名下不動產：（地址：宜蘭縣宜蘭市○○路○段七十五巷十七號）過戶至台端名下，否則本人依法行事」（見本院卷㈠第65頁至第66頁）。
是被上訴人僅詳述丙○○積欠借款，且已表明其有權出售農權路房地，倘丙○○願意續住，即應先償還所欠借款後，再將農權路房地過戶予丙○○名下，其並未敘明農權路房地僅係丙○○借名登記予被上訴人。
而丙○○於收受該存證信函後，雖函復稱：「農權路二段75巷17號房屋…為台端名下及現為本人所占有乙節，其詳細原委及過程台端知之甚詳，若執意出賣於第三人恐有觸法之嫌…其次來函所稱二筆借款，其中三百二十二萬七千一百十六元部分其數目容有爭議，且與房屋過戶至台端名下無關。
至若一百萬元部分乙○○君願意償還，並請求台端於償還後將系爭房地移轉於其名下」（見本院卷第67頁至第68頁）。
亦僅是丙○○澄清其積欠被上訴人之借款數額，並呼籲上訴人勿出售農權路房地之法律效果，暨表明上訴人願償還1,000,000元以換得農權路房地而已。
亦即上揭二函均僅係被上訴人嗣與丙○○間金錢借貸引發糾紛後，連帶就被上訴人是否出售農權路房地，相互澄清並提出解決之道而已。
至丙○○雖曾出具借條記載：農權路房地出售後，其得價金中與以償還云云（見原審卷第87頁），惟其已經丙○○反悔而未與被上訴人達成協議，此為被上訴人所自認，且縱如屬實，亦僅是丙○○嗣與被上訴人解決其間金錢借貸糾紛，被上訴人仍表明農權路房地出售後之利得應返還而已。
被上訴人援引抗辯農權路房地為借名登記其名下云云，無足可取。
③另丙○○前曾對被上訴人兒子游閔翔提起刑事傷害告訴，其於告訴狀固記載：「因遭債權人聲請拍賣，經家族商議由乙○○及甲○○共同出資（乙○○為告訴人之弟，出資新台幣700萬元，甲○○出資190萬元），並約定暫由告訴人及其家小居住使用，並於告訴人償該款項後，再行移轉登記於告訴人」，且丙○○復於該傷害案原法院95年度羅簡字第299號案中又陳稱：「審判長我跟妳報告；
我不是有條件，我沒有條件，我沒那麼骯髒，長輩要跟晚輩要求什麼？那麼我就沒有是非了嘛！而今天就是因為這間房子的原因，審判長妳也知道嘛，那麼我的意思就是說，為了這間房子的起因，我跟伊老母（指被告即被上訴人）有金錢的出入，那麼我欠她的我寫給她，但是這間房子當初來這標時，標980萬，耶…應該890萬啦…吼，加仲介費，加一些代書費用，共花了960萬啦，攏總total是960萬，那麼阮小弟（指原告）拿田地去抵押，伊投資415萬；
我的意思就是說，這間房子已經過戶給他媽媽的名字，那他媽媽代表說一個人頭而已嘛，吼，伊老母做人頭，大家攏親姊妹啊嘛，啊我投資來給大姊做人頭，沒關係，那麼其它的就是農會貸款620萬，那麼我跟阮小弟商量的結果就是說：那我有跟她有出入，我來跟她算，我來寫給伊老母…寫給阮大姊，那麼，阮小弟拿415萬出來，這間房子的名在阮大姊的名下嘛，415萬吼換她要寫給伊小弟，才公平嘛」等語，有告訴狀及原法院調取該案卷法庭錄音並當庭勘驗在卷（見本院卷㈡第130頁、原審卷第104頁至第105頁）。
其中丙○○陳稱家族會議部分，上訴人並未參與，已如前述，且丙○○陳稱被上訴人擔任人頭部分，細譯其用字遣詞，均僅是表明其與被上訴人有金錢糾紛，農權路房地既已登記被上訴人名義，即代表被上訴人係人頭，並應由丙○○與被上訴人會算結果立據予被上訴人，而因農權路房地向農會貸款部分，則應由被上訴人返還上訴人4,150,000元，始為公平。
即倘農權路房地當初約定由證人丙○○買受，而由被上訴人出名標購，則丙○○直言農權路房地是其所有，4,150,000元亦應由證人丙○○償還上訴人為是。
被上訴人依丙○○前揭迂迴之陳述，據以抗辯農權路房地為借名登記云云，不足採信。
參酌證人丙○○嗣亦於原法院坦承其心理認為是乙○○借給甲○○錢的，當時說上訴人投資
4,150,000元是講錯了等語（見原審卷第132頁、第133頁）。
是被上訴人徒以其嗣後與丙○○間金錢往來與農權路房地之糾紛，依丙○○部分話語，據以抗辯農權路房地是丙○○借名登記云云，不足為採。
⑷綜上，上訴人主張農權路房地為被上訴人標得所有，應可採信，上訴人抗辯其為丙○○借名登記云云，殊無足取。
⒉被上訴人是否受有不當得利？
被上訴人因農權路房地經執行法院查封後，旋因拍賣價格較低，乃由被上訴人、丙○○及其母商議，由被上訴人標售後，並借予丙○○續住，而因被上訴人資金不足，遂由上訴人提供其所有138等地號土地、被上訴人則提供22號房地各為抵押，均於93年2月11日以朱讚光名義向農會貸款6,500,000元（上訴人部分5,000,000元，被上訴人部分1,500,000元），並匯入朱讚光設於農會帳號，使被上訴人據以繳納拍賣尾款，而取得農權路房地之所有權。
其中被上訴人於93年4月5日清償前揭以上訴人及朱讚光為債務人名義部分貸款2,000,000元，旋於同年7月23日及同年月26日給付上訴人1,000,000元及600,000元。
另上訴人復以原有已設定抵押之138等地號土地外，再補提供同段137之2地號土地，以借新還舊之方式向農會借得7,000,000元，除其中4,500,000元清償朱讚光名義貸款債務1,500,000元、3,000,000元外，另2,497,334元，即撥入被上訴人設於農會0000-00-00000-0-00號帳戶，嗣上訴人擬將前揭提供抵押借款之138等及137之2地號土地出售，乃清償其中6,000,000元貸款，僅餘被上訴人自己提供22號房地抵押借貸部分1,000,000元未償。
上訴人主張其因此支出4,397,334元，被上訴人並因此受有該利益，係本於消費借貸關係，惟此部分因上訴人未能證明其間有消費借貸關係意思表示之合致，而不足採，已如前述，但上訴人因借予138等地號及同段137之2地號土地為擔保向農會借貸，致受有4,397,334元之損害，被上訴人因而受有該金錢利益，並因而標得農權路房地，並以該農權路房地向農會貸款，上訴人主張被上訴人無法律上原因而受有4,397,334元不當得利，應可採信。
上訴人據以請求被上訴人給付4,397,334元，及自96年1月10日起之遲延利息，於法有據，應予准許。
被上訴人抗辯農權路房地係丙○○借名登記，係丙○○向上訴人借貸4,397,334元云云，無足可取。
六、綜上所述，上訴人先位訴訟標的依消費借貸之法律關係請求被上訴人給付4,397,334元本息，為無理由。
後位訴訟標的依不當得利返還請求權，請求被上訴人給付4,397,334元，及自96年1月10日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
原審就同一聲明，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴追加後位訴訟標的請求，為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 11 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 詹文馨
法 官 蘇芹英
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 11 日
書記官 林初枝
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。