臺灣高等法院民事-TPHV,96,上,703,20091013,2

臺灣高等法院民事判決 96年度上字第703號
上 訴 人 財團法人褒忠亭義民中學財團
法定代理人 徐德馨
訴訟代理人 鄭勵堅律師
複 代 理人 林瑩姮律師
訴訟代理人 李佳玲律師
何煖軒
參 加 人 劉邦河
被 上 訴人 戴錦森
訴訟代理人 楊隆源律師
上列當事人間確認代表關係存在等事件，上訴人對於中華民國96年6月29日臺灣新竹地方法院93年度訴字第458號第一審判決提起上訴，本院於民國98年9月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於確認被上訴人為上訴人五分埔祭典區之爐主代表關係存在部分及命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分及第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。

事實及理由

一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加；

參加得與上訴合併為之，參加人得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為。

但其行為與該當事人之行為牴觸者，不生效力，民事訴訟法第58條第1項、第2項、第61條分別定有明文。

本件原審被告財團法人台灣省新竹縣褒忠亭（下稱新竹縣褒忠亭）經原審判決確認被上訴人為其五分埔祭典區之爐主代表關係存在後，並未提起上訴（本院卷一第76頁），雖就該部分訴訟有法律上利害關係之參加人為輔助新竹縣褒忠亭提起上訴，惟新竹縣褒忠亭在民國98年6 月30日向本院提出之民事陳報狀中明示：反對參加人以新竹縣褒忠亭名義聲明上訴，並反對參加人之上訴（本院卷二第189 頁）。

參加人為輔助新竹縣褒忠亭所提起之上訴既與新竹縣褒忠亭之行為牴觸，揆諸前揭說明，自不生效力，合先敘明。

二、被上訴人起訴主張：上訴人與新竹縣褒忠亭，關係密切，合署辦公。

其董事會之組成先係由各祭典區分別推舉產生代表，依據上訴人祭典區及施主代表選舉規約（下稱系爭選舉規約）第2條規定，共設36位代表，分別由各祭典區選舉或推舉產生，代表產生後，即轉化為董事。

該36位均擔任新竹縣褒忠亭之董事。

中其21位轉化為上訴人之董事，第13屆董事之任期至92年12月31日屆滿，92年11月4日第13屆第8次董事會決議依循往例由各祭典區分別推選產生新的代表，即第14屆之董事，並訂92年12月15日為推選截止日。

依系爭選舉規約第2條規定，五分埔祭典區輪值順序為7號，代表名額為2名。

五分埔祭典區代表之選舉，依慣例從未由總爐主代表人主持選舉，亦未曾以投票方式行之，而係由有意參選之人領取推選書，再由各爐主代表人以連署方式推選。

至於推選書係屬制式格式，由上訴人製作，被上訴人係向上訴人領取後即可向各爐主代表人進行連署，如取得過半數之連署即成為五分埔祭典區之代表。

依上訴人作業慣例向來僅有推薦截止日之規定，從未有集中投票及開票等規定與作業，各祭典區之參選人只要將已取得過半數之連署書於推薦截止期限前送至上訴人處，即合法有效。

依據系爭選舉規約第3條規定，祭典區代表以各祭典區總爐主及爐主名冊所列之代表人為選舉人，五分埔祭典區爐主共有44位，被上訴人為五分埔祭典區爐主公戴五和之代表人，五分埔祭典區爐主中有絕大多數人支持被上訴人及訴外人陳光平擔任五分埔祭典區之代表。

92年12月10日被上訴人（含陳光平）即獲得五分埔祭典區35位爐主之連署推選，被上訴人乃檢具相關文件呈報上訴人，請上訴人呈報新竹縣政府核備，上訴人亦按程序收件受理中，自斯時起，被上訴人之代表資格已被肯認。

詎訴外人陳光維及參加人竟以可以重複連署為由，誘使五分埔祭典區若干爐主，亦連署推薦其2 人為代表，共取得38位爐主之推選書，其中有28位重複推選被上訴人，並以其連署人數較多為由，要求上訴人宣告其2 人當選為五分埔祭典區之代表。

此時被上訴人提出一份由18位爐主所出具撤銷對參加人（含陳光維）連署之聲明書，若以連署人數多寡而論，連署推選被上訴人有35人，連署推選參加人僅剩20人，被上訴人所獲連署推選人數較多，應認被上訴人被推選為代表之資格有效。

上訴人於93年1 月29日召開常務董監事會議，決議五分埔祭典區代表應為被上訴人及陳光平，並將決議內容以93年2月2日褒忠總字第02號函呈報新竹縣政府。

詎上訴人竟然又於93年2 月10日召開臨時董事會議決議將該函撤銷，同時決議本屆選舉各祭典區之代表以92年11月4 日公告之爐主名冊上之人員為有資格被推選之人，逕行決定陳光維當選為代表，另有關被上訴人與參加人的爭執，則以重複推選發生爭執為由，應報請由主管機關裁決，以此違法手段剝奪被上訴人當選為五分埔祭典區代表之資格。

被上訴人之代表資格因此陷於不確定之狀態，為此提起本件訴訟，請求確認被上訴人為上訴人五分埔祭典區之爐主代表關係存在等語。

原審為被上訴人勝訴判決，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴（原判決確認被上訴人為新竹縣褒忠亭五分埔祭典區之爐主代表關係存在部分，未據新竹縣褒忠亭聲明不服，另原判決駁回被上訴人請求新竹縣褒忠亭應將五分埔祭典區之爐主代表呈報新竹縣政府及上訴人應將五分埔祭典區之爐主代表呈報新竹縣政府部分，未據被上訴人聲明不服，均不再贅述）。

三、上訴人則以：依據系爭選舉規約第3條規定：「祭典區代表之選舉應於代表任期屆滿前2個月內由本選舉規約第2條表列之總爐主代表人主持，以各祭典區總爐主及爐主名冊內所列之代表人為選舉人，依其慣例推選出代表後報請本法人轉呈主管官署核備」，新竹縣褒忠亭並無介入或主持祭典區代表選舉之權限，僅負責將選舉結果報請主管機關核備而已；

且依系爭選舉規約及五分埔祭典區之慣例，該祭典區代表選舉應由總爐主即陳光維來主持，以提出推選書之方式為推選時，亦應向陳光維提出推選書，始為有效；

被上訴人係將推選書提出予陳光平，而非陳光維，但陳光平根本未列名於五分埔祭典區爐主名冊中，其應無被選舉之資格，遑論以祭典區總爐主之身份主持選舉，從而被上訴人所提出之推選書，應屬無效。

事實上，陳光維在本次五分埔祭典區代表之推舉截止日前，都未收到對被上訴人之推選書，反而只有收到對陳光維及參加人之推選書，故依系爭選舉規約第3條之規定，已可確認五分埔祭典區此次推選出之代表為陳光維及參加人。

至於陳光維把推選伊及參加人之推選書交至新竹縣褒忠亭，目的只是作為選舉結果之陳報，並非褒忠亭有權介入或主持五分埔祭典區代表之選舉。

陳光維之父親於69年過世後，依慣例由長子即陳光維繼任爐主代表人，派下房親皆無意見，乃依系爭選舉規約第5條第1款、第7款之規定，向上訴人、新竹縣政府及法院呈報核備，並無疑義。

從而，系爭五分埔祭典區之代表選舉應由陳光維來主持，如以提出推選書之方式為之，亦應向陳光維提出推選書始有效，而被上訴人提出之推選書，均係向陳光平而非陳光維為之，應屬無效，雖有於推舉截止日前送至上訴人處，仍不生效力。

被上訴人既未在五分埔祭典區代表之推舉截止日前，向陳光維提出有效推選書，新竹縣褒忠亭當時之總幹事林保明擅自認定被上訴人提出之推選書有效，進而開票統計推選書，顯與系爭選舉規約第3條之規定不符，致衍生本件訴訟。

反觀參加人所提出之推選書，系向陳光維為之，故38位爐主代表之推選均有效。

依系爭選舉規約第3條之規定，系爭五分埔祭典區之代表選舉應由總爐主即陳光維主持，如爐主名冊內所列之代表人，按照慣例以出具推選書之方式，作為推選代表之意思表示，則撤銷推選時，亦應向總爐主即陳光維為之，被上訴人提出撤銷推選書書，顯非向陳光維提出，因不符合系爭選舉規約之規定，自屬無效。

退步言之，依新竹縣褒忠亭93年4月12日褒忠總字第14號函文內容所載92年12月15日為本次選舉截止日，系爭五分埔祭典區於92年12月15日下午開票，統計票數完成後，被上訴人始提出撤銷推選書，主張有18人撤銷對參加人之推薦。

然該撤銷推選書係在92年12月15日開票完畢並宣佈得票數後，該選舉程序執行已完畢，自無所謂撤銷推選之餘地，此撤銷之意思表示無從發生效力，蓋依民法第95條第1項規定，系爭撤銷之意思表示應於開票前送達，始生撤銷之效力，而於開票完畢後，因原先推薦之意思表示已生效力，且已選舉完畢，此時如同公職人員選舉，投票完畢，即不能後悔而撤回。

況且簽署系爭撤銷推選書之證人劉家福等10人（詳如後述），於簽署時並不清楚該撤銷推選書之真正意義及用途。

由此可知，18位爐主在簽署系爭撤銷推選書時，對於該撤銷推選書之用途及意義，多處於不知情之狀況，因此該撤銷推選書是否能代表該18位爐主之真意，亦即該18位爐主雖於撤銷推選書上蓋章，但其先前推選參加人之意思表示是否有錯誤，其是否確有撤銷推選參加人之意思，均有重大疑義，上訴人主張該18人業依民法第88條第1項規定撤銷推選參加人之意思表示，應無可採等語，資為抗辯。

原審就被上訴人請求確認被上訴人為上訴人五分埔祭典區之爐主代表關係存在部分，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。

本件被上訴人主張：其依系爭選舉規約第3條規定，取得過半數五分埔祭典區爐主之連署書於推薦截止期限前送至上訴人處，而取得為上訴人五分埔祭典區代表之資格。

上訴人則以被上訴人提出之推選書未生效力，否認其代表資格，被上訴人是否為上訴人五分埔祭典區代表之資格因此陷於不明確之狀態，並致上訴人私法上之地位有受侵害之危險，且該危險得以對於上訴人提起確認判決加以除去，是被上訴人對否認其代表資格存在之上訴人，提起確認其為上訴人五分埔祭典區之爐主代表關係存在之訴，揆諸前揭判例意旨，有即受確認判決之法律上利益，上訴人辯稱被上訴人提起本訴，無即受確認判決之法律上利益且當事人不適格，自有未洽。

五、經查：上訴人五分埔祭典區總爐主及爐主名冊共有44人，被上訴人先獲得其中35位代表人推選，並先於參加人將推選書送至上訴人處；

參加人亦獲得前開名冊中之38位代表人推選，隨後將推選書送至上訴人處，上訴人及參加人均係於92年12月15日推選截止日前送交推選書。

被上訴人及參加人送交之推選書中有28位代表有重複推選情事；

在被上訴人及參加人將推選書先後送至上訴人後，其中有18位代表提出撤銷參加人推選連署書並於92年12月15日送至上訴人處等情，有五分埔祭典區爐主名冊、推選書、聲明書、撤銷陳光維、劉邦河先生推選連署書等影本各1份為證（見原審卷一第146至155頁），並為兩造所不爭執，均堪信為真實。

六、被上訴人主張：上訴人五分埔祭典區代表之選舉，依慣例係由有意參選之人領取推選書，再由各爐主代表人以連署方式推選，如取得過半數之連署即成為五分埔祭典區之代表。

依系爭選舉規約第3條規定，祭典區代表以各祭典區總爐主及爐主名冊所列之代表人為選舉人，五分埔祭典區爐主共有44位，被上訴人為五分埔祭典區爐主公戴五和之代表人，被上訴人於92年12月10日即獲得五分埔祭典區35位爐主之連署推選，應已取得上訴人五分埔祭典區代表之資格，惟為上訴人所否認，並持前開情詞置辯，經查：㈠依系爭選舉規約第3條規定「祭典區代表之選舉應於代表任期屆滿前貳個月由本選舉規約第2條表列之總爐主代表人主持，以各祭典區總爐主及爐主名冊內所列之代表人為選舉人，依其慣例推選出代表後報請本法人轉呈主管機關核備」，而五分埔祭典區爐主名冊內所列之代表人共44位，被上訴人為五分埔祭典區爐主公戴五和之代表人，亦有兩造所不爭執之五分埔祭典區爐主名冊影本1份可證（見本院卷一第93 頁、本院卷二第207、216頁反面），自堪認被上訴人所主張五分埔祭典區爐主共有44位，其為五分埔祭典區爐主公戴五和之代表人等情為真正。

被上訴人又主張：上訴人董事會之組成先係由各祭典區分別推舉產生代表，代表產生後，36位代表中之21位轉化為上訴人之董事，第13屆董事之任期至92年12 月31日屆滿，92年11月4日第13屆第8 次董事會決議依循往例由各祭典區分別推選產生新的代表，即第14屆之董事，並訂92年12月15日為推選截止日之事實，有上訴人92年11月4日第13屆第8次董監事會議紀錄、新竹縣褒忠亭93年2 月10日第三屆臨時董事會議會紀錄、新竹縣褒忠亭93年4 月12日褒忠總字第14號函等影本各1份可參（見本院卷二第220至223頁、原審卷一第13、189頁），並為上訴人所不爭執，亦堪採信。

㈡被上訴人復主張其於推選截止日前之92年12月10日即獲得五分埔祭典區35位爐主之連署推選，並檢具相關文件呈報上訴人，依慣例斯時即應認定被上訴人業已當選代表資格，對於後送達之連署書，上訴人應不再受理，並非以推選截止日累計票數較多者取得代表資格，參加人所提出之連署書為後連署、有部分重複連署且後送達應屬無效，並以上訴人之原法定代理人林光華之供述為證，惟為上訴人所否認，經查：上訴人之原法定代理人林光華於原審93年10月12日審理時陳稱略以：本件的確有重複推選之情形，過去未曾發生過，並無此部分之慣例，規約亦未明定，上訴人及原審原告陳光平於提出超過半數之推選書，依照過去慣例即係五分埔祭典區代表，之後就不可能會有超過規定之第3位再提出推選書等語（見原審卷一第81、82頁），由該證詞可知，提出超過半數之推選書即當選為祭典區代表之慣例，僅限無重複推選之情形。

於發生重複推選情形時應如何處理，因未有前例，自無何慣例可言。

是被上訴人主張其既已提出超過半數之推選書，依慣例即當選五分埔為祭典區之代表，上訴人即應不再受理後送達之連署書乙節，要無可採。

上訴人各祭典區代表之選舉推選截止日既訂為92年12月15日，被上訴人及參加人於推選截止日前得各自尋訪推選人之支持，參以證人劉家福、張貴梯、林榮陞於本院98年3月2日審理時均證稱略以：上訴人及參加人之推選書究何人先拿來簽章並不記得等語，被上訴人亦未舉何證據證明參加人推選書上之推選人均係在被上訴人受連署推選之後方簽章，自難認參加人所提出之連署書為後連署，縱被上訴人之連署書先送達至上訴人處，惟推選截止日既未屆至，參加人自仍得將其連署書送達至上訴人處，方符公允。

㈢被上訴人獲得上訴人五分埔祭典區35位代表人之連署推選，惟參加人亦獲得38位代表人推選，被上訴人及參加人送交之推選書中有28位代表有重複推選情事，其中有18位代表提出撤銷參加人推選連署書並於92年12月15日送至上訴人處，業據被上訴人提出五分埔祭典區爐主名冊、推選書、聲明書、撤銷陳光維、劉邦河先生推選連署書等影本各1 份為證（見原審卷一第146至155頁），並為兩造所不爭執。

準此，被上訴人所獲得五分埔祭典區35位代表人之連署推選，其連署代表人應可區分為：⒈重複推選且未撤銷之10位；

⒉重複推選但撤銷之18位；

⒊未重複推選之7位，該等代表人之推選效力如何，茲分述之：⒈重複推選且未撤銷之10位：民法第1條規定：民事，法律所未規定者，依習慣；

無習慣者，依法理。

本件系爭選舉規約並未就代表人得否重複推選及重複推選時效力如何有所規定，惟依人民團體選舉罷免辦法第18條第1項第2款規定：圈寫之被選舉人總計超出規定應選出名額或連記額數者無效，該10位重複推選且未撤銷之連署人，其所推選之被選舉人總計超出規定應選出名額，其所為之推選，依上開人民團體選舉罷免辦法第18條第1項第2款規定之法理，應認為無效。

⒉重複推選但撤銷之18位：本院於98年3月2日審理時傳訊重複推選但撤銷之18位連署人，其中10位到庭，稽諸該10位證人於本院審理時之證詞如下：①劉家福證稱：「（撤銷推選連署書）是我簽名蓋章的，為何要撤銷我也不清楚，就是有人要我蓋章我就蓋，戴錦森拿來給我蓋的，他說不能蓋兩個人，所以要撤銷一個，如果不能選兩個人，我是選戴錦森」等語。

②張貴梯證稱：「（撤銷推選連署書）是我簽名蓋章，因為總爐主不能選兩個人，所以要撤銷一人，我原先不知道不可以蓋兩張，先蓋給誰我不記得」等語。

③劉炳枝證稱：「（撤銷推選連署書）不是我簽名，印章是我蓋的，我也不知道要做何用，人家拿給我蓋我就蓋」等語。

④藍桂鋒證稱：「（撤銷推選連署書）名字是我簽的，印章也是我蓋的，我只知道選代表，誰拿給我簽我就簽，我不知道要撤銷誰」等語。

⑤張延凱證稱：「（撤銷推選連署書）是我簽名蓋章，我也不知道為何簽名蓋章，我問戴錦森為何要簽兩張，他講什麼我忘記了」、「我認識字，我簽的當時有看撤銷推選書的文字，戴錦森叫我簽我就簽，我簽的時候不知道要做何用」等語。

⑥徐展祥證稱：「（撤銷推選連署書）名字不是我簽，但是印章是我蓋的，我聽戴錦森說不能選二人，所以我撤銷劉邦河，寫推選書時，因為當初生病，我不知道不能選二人」等語。

⑦彭添亮證稱：「（撤銷推選連署書）我沒有簽名，我在家中有位鄰居拿給我蓋章的，鄰居說爐主叫我蓋章我就蓋，蓋什麼我不清楚，我知道的總爐主是陳光維，但是我沒有與他見面」等語。

⑧溫添富證稱：「（撤銷推選連署書）印章是我蓋的，名字不是我簽的，我也不知道要做什麼，是戴錦森拿給我蓋章我就蓋章」等語。

⑨林榮陞證稱：「（撤銷推選連署書）印章是我蓋的，名字不確定，因為不能選二人，所以我要撤銷一人，我原先不知道不能選二人，推選書先寫何人我不記得了」、「要撤銷書面上所打名字的人」、「（問：證人蓋章時是否上面就有寫要撤銷何人？）我知道要撤銷一個人，我不記得要撤銷誰」、「（問：你在蓋撤銷書當時，是否知道你要撤銷何人？）我不記得了」、「他們二人我都不認識，我不記得是誰拿給我的」等語。

⑩陳能雲證稱：「（撤銷推選連署書）是我簽名蓋章的，因為當初選代表兩邊都有找我，後來戴錦森說不能選二人，因為我當初先簽戴錦森的推選書，所以我撤銷劉邦河，我在原先的時候不知道不能選二人，我以為愈多人愈好」等語。

⒊上開證人之證詞，除劉家福、徐展祥、陳能雲3 位明確知悉如僅能推選1 人時其欲推選或撤銷之人，張貴梯意思未明，其餘劉炳枝、藍桂鋒、張延凱、彭添亮、溫添富、林榮陞6位（下稱劉炳枝等6位）或未能理解該撤銷推選連署書之用途或不知究意欲撤銷對於何人之推選，其法效意思根本未形成，更遑論有何意思表示錯誤可言，自難認其對參加人所為之撤銷推選行為業已生效，劉炳枝等6 位號既係屬重複推選但未合法撤銷之推選人，其所推選之被選舉人總計又超出規定應選出名額，其所為之推選，依前揭⒈所述之同一理由，自亦應認為無效。

被上訴人雖獲得五分埔祭典區44位代表人中之35位連署推選，但扣除上述重複推選且未撤銷之10位及重複推選但未合法撤銷之劉炳枝等6 位推選無效後，最多亦僅獲得19位代表人合法連署推選，並未取得五分埔祭典區44位代表人過半數之有效連署，自難認被上訴人業已當選為五分埔祭典區爐主代表（至於參加人有效連署之人數，因上訴人五分埔祭典區代表之選舉，依慣例須取得爐主代表人過半數之連署方得成為該祭典區之代表，並非取得相對多數爐主代表人連署即得當選，自無比較被上訴人與參加人有效連署人數之必要，非本件所須審究，附此說明）。

七、綜上所述，被上訴人請求確認被上訴人為上訴人五分埔祭典區之爐主代表關係存在，為無理由，應予駁回。

從而，原判決就此部分所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。

八、兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此指明。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第86條第1項但書，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 10 月 13 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 翁昭蓉
法 官 陳靜芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 98 年 10 月 13 日
書記官 應瑞霞
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。