臺灣高等法院民事-TPHV,96,家上,234,20090908,1

臺灣高等法院民事判決 96年度家上字第234號
上 訴 人 乙○○
被 上訴 人 甲○○

上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國96年3 月30日
臺灣臺北地方法院第一審判決提起上訴，本院於98年6 月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原判決廢棄。
准上訴人與被上訴人離婚。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由
壹、程序方面
一、按結婚或兩願離婚之方式及其他要件，依行為地之規定。
判決離婚之事由，依臺灣地區之法律，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第52條定有明文。
本件上訴人係中華民國國民，為臺灣地區人民，被上訴人為廣西省靈川縣人，為大陸地區人民。本件離婚事件，應適用中華民國法律，合先敘明。
二、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
三、上訴人起訴時依民法第1052條第1項第5款請求判決離婚（見原審卷第3 頁），嗣於民國（下同）95年9 月21日具狀變更請求「被上訴人應與上訴人同居」（見原審卷第16頁）；
原審言詞辯論期日時，上訴人以言詞陳明請求判決離婚，並撤回履行同居部分（見原審卷第29頁），併予敘明。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：兩造於93年10月25日結婚，婚後感情尚稱融洽，不料被上訴人於94年4 、5 月間返回大陸地區，便失去聯絡，經上訴人四處尋找未獲，爰依民法第1052條第1項第5款規定訴請判決離婚等語。
二、被上訴人未於言詞辯論期日到場，惟於簽收言詞辯論通知書上註明「同意離婚」。
三、原審對於上訴人之請求，判決：上訴人之訴駁回，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。
㈡准許上訴人與被上訴人離婚。
四、按夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中，他方得向法院請求離婚，民法第1052條第1項第5款定有明文。
查：㈠上訴人主張：兩造於93年10月25日結婚，婚姻關係仍存續中，業據提出戶籍謄本、結婚證書影本為證（見原審卷第18、19- 20頁），自堪信為真實。
㈡上訴人主張：被上訴人於94年4 、5 月間藉故返回大陸地區後，失去聯絡，經伊多次前往被上訴人設於大陸地區之故居四處查訪，仍無音訊，顯係惡意遺棄伊在繼續狀態中等語。
經查：
⒈被上訴人（西元1983年5 月8 日生、護照號碼：CB00000000）歷次入出境日期如下：西元2005年3 月14日入境、同年3 月29日出境；
同年6 月3 日入境、同年7 月6 日出境；
同年9 月27日入境、同年10月10日出境，其後未再入境，有內政部入出國及移民署98年1 月5 日移署資處寰字第09710955350 號函檢附之入出國日期證明書可證（見本院卷第39-40 頁），上訴人主張被上訴人於「94年4 、5 月」間離家之事實，固不足採。
惟其主張被上訴人於「94年10月10日」以後離家未歸部分，則可採信。
⒉被上訴人於94年10月10日出境後未再入境臺灣，迄今已近4 年之久，且於98年3 月26日收受本院函請財團法人海峽交流基金會轉送本案之言詞辯論通知時，更在簽收回證上
載明「本人甲○○（原告妻子）同意離婚」，有財團法人
海峽交流基金會98年4月9日海廉（法）字第0980019491號函檢附之簽收回證可憑（見本院卷第60-62 頁），被上訴人「同意離婚」，無意再與上訴人共同維持婚姻生活，則
其主觀上拒絕再與上訴人履行同居義務，亦可認定。
⒊綜上，被上訴人客觀上有未與上訴人同居之事實，主觀上又拒絕履行同居義務，則上訴人主張被上訴人惡意遺棄上
訴人於繼續狀態中，應可信為真實。
五、綜上所述，上訴人依據民法第1052條第1項第5款規定，請求裁判離婚，於法有據，應予准許。
原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 8 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 郭松濤
法 官 陳雅玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 8 日
書記官 葉國乾
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。