臺灣高等法院民事-TPHV,96,重上,483,20090908,2

臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第483號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 陳萬發律師
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 廖珠蓉律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，兩造對於中華民國96年 6月26日臺灣桃園地方法院91年度訴字第 240號第一審判決各自提起上訴，經本院於98年 8月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回甲○○後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨命甲○○負擔訴訟費用之裁判均廢棄。

乙○○應將坐落桃園縣龜山鄉○○○段坪頂頂湖小段 200之12地號內如原判決附圖所示F2、N、O、P1、P2、R、U部分（面積如該附圖所示）土地上及坐落同所235之7地號內如原判決附圖所示A1、D3、F1、G1、H1、I1、J、K1、L1、M1部分 （面積如該附圖所示）土地上之地上物拆除，並將土地返還予甲○○及其他共有人全體。

乙○○之上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由乙○○負擔。

本判決第二項所命拆屋還地，於甲○○以新臺幣貳佰捌拾萬柒仟元供擔保後，得假執行；

但乙○○如以新臺幣捌佰肆拾貳萬壹仟伍佰陸拾捌元預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、本件上訴人即被上訴人甲○○（下稱甲○○）聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人甲○○後開第二項之訴部分廢棄。

㈡被上訴人乙○○應將坐落桃園縣龜山鄉○○○段坪頂頂湖小段235之7地號內如原判決附圖所示A1、D3、F1、G1、H1、I1、J、K1、L1、M1部分（面積合計220.28平方公尺） 土地上及坐落同所200之12地號內如原判決附圖所示 F2、N、O、P1、P2、R、U部分（面積合計245平方公尺） 土地上之地上物拆除，並將土地返還予甲○○及其他共有人全體。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

㈣上訴人乙○○之上訴駁回。

被上訴人即上訴人乙○○（下稱乙○○）聲明求為判決：㈠上訴人甲○○之上訴駁回。

㈡如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。

㈢原判決關於不利上訴人乙○○部分廢棄。

㈣上開廢棄部分，被上訴人甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

二、甲○○起訴主張：伊係坐落桃園縣龜山鄉○○○段坪頂頂湖小段200之12、200之13、235之7、235之8、239地號等5筆土地（下稱系爭土地）所有權之共有人。

乙○○無正當權源，竟；

占有系爭土地內如原判決附圖所示 A1、A2、B1、B2、C、D1、D2、D3、E、F1、F2、G1、G2、H1、H2、I1、I2、J、K1、K2、L1、L2、M1、M2、N、O、P1、P2、R、S、T、U部分土地，並在其上搭建鐵皮屋等地上物（下稱系爭地上物），占用面積如該附圖所示，已侵害系爭土地全體共有人之所有權等情，爰依據民法第767條、第821條之規定，求為命乙○○將系爭地上物拆除，並將土地返還予甲○○及其他共有人全體之判決 （原審判命乙○○應將坐落系爭235之8、239、200之13地號內如原判決附圖所示A2、B1、B2、C、D1、D2、E、G2、H2、I2、K2、L2、M2、S、T 部分土地上之地上物拆除，並將土地返還予甲○○及其他共有人全體；

而駁回甲○○其餘之訴。

兩造各就其敗訴部分聲明不服，提起上訴）。

乙○○則以：系爭土地之部分係由伊於民國（下同）64年 7月25日向訴外人林賢強、林添旺購買，部分係由伊向訴外人林幸助承租，惟訴外人林賢強等人遲未辦理所有權移轉登記，及至79年間，伊與訴外人林賢強簽訂協議書約定辦理移轉登記事宜，然事後發現林賢強僅於79年 6月29日完成小部分土地（即235之5地號土地所有權應有部分7,400分之25） 之所有權移轉登記；

又伊向訴外人林添旺等人承租、承買土地經營養豬場逾20年，嗣因桃園縣龜山鄉公所（下稱龜山鄉公所）為開闢道路及充作10米綠化步道，徵收伊所使用部分土地上之建物及改良物，其中就40米道路（即外-4-40M道路）部分，龜山鄉公所已發給伊補償費新台幣（下同）251萬7,998元；

另就充作10米綠化步道（即外-4-40M10米綠化步道）部分，龜山鄉公所復於81年12月24日發文通知伊領取約 198萬元，惟因龜山鄉大湖自辦市地重劃會（下稱系爭重劃會）土地所有權人行文桃園縣政府表示就該10米綠化步道部分，願以市地重劃方式辦理，以節省政府經費，致龜山鄉公所暫緩徵收而未發放補償費予伊。

系爭土地乃龜山鄉大湖自辦市地重劃區（下稱系爭重劃區）內之土地，其權利義務之行使及侵害之排除，應受獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法（下稱獎勵辦理市地重劃辦法，係依平均地權條例第58條第2項規定訂定）之限制，而依該辦法第29條之規定，應先由系爭重劃會名義進行補償，而土地改良物所有人仍拒不搬遷時，始得由系爭重劃會訴請司法機關裁判，故在系爭重劃會未予補償前，不容該重劃會會員以自己名義起訴請求拆屋還地，以規避法定之補償義務。

茲系爭重劃會尚未對伊所有系爭地上物進行補償，而甲○○為系爭重劃會之會員，其依民法第767條規定提起本件訴訟，除當事人不適格外，亦有違誠信原則，並屬權利濫用之行為，自不應准許。

又系爭土地業經公告分配予訴外人余治安等人，甲○○雖仍登記為共有人，惟已非真正所有權人，其提起本件訴訟，亦欠缺權利保護之必要云云，資為抗辯。

三、經查系爭土地為甲○○與他人所共有，甲○○就系爭 200之12、200之13、235之7、235之8、239地號土地之所有權應有部分依序為2,227分之402、2,227分之321、2,400分之446、2,400分之356、2,400分之802；

乙○○在系爭土地上搭建系爭地上物，占用系爭土地之位置、面積如原判決附圖所示。

系爭重劃會申請辦理市地重劃，業經桃園縣政府同意備查，系爭土地全部位在系爭重劃區內，甲○○為系爭重劃會會員之事實，業據甲○○提出土地登記簿謄本為證（見原審卷㈠9至27頁及本院卷㈡272至277頁）， 並經原審赴現場勘驗及囑託桃園縣桃園地政事務所派員測量屬實（見原審卷㈢ 141、142、170、171頁），復據乙○○提出桃園縣政府81年8月31日81府地重字第151806號函文可稽（見原審卷㈡14頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。

四、按平均地權條例第60條之2第1項規定：「主管機關於辦理重劃分配完畢後，應將分配結果公告30日，並通知土地所有權人」、第2項規定：「土地所有權人對於重劃之分配結果，得於公告期間內向主管機關以書面提出異議；

未提出異議者，其分配結果於公告期滿時確定」及第62條規定：「市地重劃後，重行分配與原土地所有權人之土地，自分配結果確定之日起，視為其原有之土地」。

準此，就重劃後重行分配之土地，須俟分配結果確定之日起，始由受分配者原始取得該分配之土地，在此之前，尚不發生所有權之變動。

經查，系爭土地業經系爭重劃會公告分配予訴外人余治安等人，固據乙○○提出重劃後分配圖為證（見本院卷㈠ 103頁）。

惟查，系爭重劃會所公告之重劃分配結果，因部分土地所有權人仍有異議，故未確定，日後仍有變更可能等情，業據桃園縣政府於98年 7月17日以府地重字第0980270170號函查復屬實（見本院卷㈡206頁）。

足見系爭土地尚未因重劃分配而發生所有權之變動，即甲○○仍為系爭土地所有權之共有人。

是乙○○抗辯甲○○已非系爭土地之真正所有權人，其依民法第767條、第821條規定提起本件訴訟，係欠缺權利保護必要云云，自不足取。

五、次按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765條固定有明文，然所謂「法令限制」，係指該法令，對所有人之自由使用、收益、處分其所有物及排除他人之干涉，設有限制者而言。

95年6月2日修正前（下稱修正前）獎勵辦理市地重劃辦法第29條（按：即現行辦法第31條）第1項規定：「重劃區內應行拆遷之土地改良物或墳墓，應予補償；

其補償數額，由理事會依照直轄市或縣（市）政府所定土地改良物或墳墓拆遷補償相關規定查定，並提交會員大會決議後辦理」及第2項規定：「前項應行拆遷之土地改良物或墳墓，以妨礙重劃土地分配或工程施工者為限。

土地改良物所有權人或墓主對於補償數額有異議或拒不拆遷時，得由理事會協調；

協調不成時，由理事會報請直轄市或縣（市）主管機關予以調處；

不服調處結果者，應於30日內訴請司法機關裁判，逾期不訴請裁判者，理事會應依調處結果辦理。

但妨礙公共設施工程施工之地上物，於調處後仍拒不拆遷者，理事會得將前項補償數額依法提存後，送請直轄市或縣（市）主管機關依本條例第62條之1第1項規定代為拆遷」（見本院卷㈠54頁）。

準此，重劃區內符合修正前獎勵辦理市地重劃辦法第29條第1項規定應予補償之土地改良物，如有拒不拆遷之情形，固應依同條第2項之規定，依序由理事會協調、主管機關調處、訴請司法機關裁判之程序辦理，不得逕由土地所有權人起訴請求拆遷，土地所有權人行使權利因而受有限制；

惟若非屬修正前獎勵辦理市地重劃辦法第29條第1項規定應予補償之土地改良物，即無同條第2項規定之適用，土地所有權人自得依法行使權利，不受上開辦法之限制。

經查：㈠系爭重劃案係於81年間申請成立籌備會，86年間辦理土地改良物查估補償，此期間桃園縣重劃區內應行拆遷土地改良物係依修正前獎勵辦理市地重劃辦法第29條規定，參照桃園縣政府82年 2月12日府秘法字第249585號令修正之「桃園縣興辦公共設施拆遷合法建築改良物補償辦法」辦理查估補償等情，業經桃園縣政府於97年10月 6日以府地重字第0970331416號函復本院屬實（見本院卷㈠66頁）。

而依上開「桃園縣興辦公共設施拆遷合法建築改良物補償辦法」第2條則明文規定：「本辦法所稱之合法建築物，係指左列各款之建築物及其他雜項工作物：都市計畫發布實施前建造者。

依建築法領有使用執照者。

60年12月22日以前依建築法領有建築執照或建築許可者。

未實施都市計畫地區於實施都市計畫以外地區建築物管理辦法施行前及該辦法未指定應申領建築執照地區於北部區域計畫公告實施前（70年 2月15日）建造者」（見本院卷㈠卷67頁）。

又系爭重劃區屬桃園縣「林口特定區都市計畫」，其都市計畫發布實施日期為59年11月30日，業經桃園縣政府於98年 4月16日府地重字第0980142316號函復本院明確（見本院卷㈡165頁）。

準此，僅符合「桃園縣興辦公共設施拆遷合法建築改良物補償辦法」第2條規定之建築物，方合於修正前獎勵辦理市地重劃辦法第29條第1項所規定應予補償之土地改良物，因而始有同條第2項規定之適用。

㈡系爭地上物所坐落之系爭土地雖係位於系爭重劃區內，惟該地上物未經辦畢建物所有權第一次登記（即保存登記），係由乙○○於61、62年間搭建磚瓦房後，再於90年間將部分整修為鐵皮屋，業據乙○○自認屬實（見原審卷㈠68頁及本院卷㈡105頁背面、132頁）。

足見系爭地上物並不符合「桃園縣興辦公共設施拆遷合法建築改良物補償辦法」第2條所列各款之規定，揆諸上開說明，自非屬依修正前獎勵辦理市地重劃辦法第29條第1項規定應予補償之土地改良物，當然無同條第2項規定之適用。

準此，甲○○本於系爭土地所有權之共有人地位，依民法第767條、 第821條規定所得行使之權利， 即不受修正前獎勵辦理市地重劃辦法第29條第2項規定之限制。

是乙○○執修正前獎勵辦理市地重劃辦法第29條第2項之規定，抗辯甲○○提起本件訴訟，為當事人不適格、權利濫用及違反誠信原則云云，全不可取。

㈢雖乙○○抗辯龜山鄉公所已就40米道路（即外-4-40M道路）部分，發給伊補償費251萬7,998元云云，並提出徵收用地補償地價計算單為證（見原審卷㈡38頁）。

惟查，上開補償費係針對40米道路不在系爭重劃區內之部分所發放，業據證人即龜山鄉公所承辦人員吳靜芳在原審到場證述屬實（見原審卷㈡119、120頁），足見上開補償費之發放與系爭重劃區內之系爭地上物無關，自不足據為有利於乙○○之認定。

㈣雖乙○○另抗辯龜山鄉公所就充作10米綠化步道（即外-4-40M10米綠化步道）部分，曾於81年12月24日發文通知伊領取建築改良物補償費約 198萬元，嗣因系爭重劃案而暫緩徵收，致未發放該補償費；

且系爭重劃會嗣於85年間，在未實際辦理查估之情形下，執龜山鄉公所於81年間拍攝之現場照片，逕將系爭地上物列入「建築物查估成果報告表」，作為其向桃園縣政府申請核備函之附件云云，並提出龜山鄉公所81年12月24日81桃龜鄉建字第030081號函文、桃園縣政府81年12月21日81府地重字第239407號函文、建築改良物查估清冊總表及調查估價表為證（見原審卷㈡40、41頁及本院卷㈡301至310頁）。

惟查，前開公用徵收程序，既在尚未發放補償費之前，即已因系爭重劃案而止再續行，其後自應依市地重劃相關程序及規定辦理。

而依修正前獎勵辦理市地重劃辦法第29條第1項及「桃園縣興辦公共設施拆遷合法建築改良物補償辦法」第2條之規定，系爭地上物非屬依重劃程序應予補償之土地改良物，已如上述，自不因系爭重劃會曾否將系爭地上物列入建築物查估成果報告表，而有不同；

尤難僅憑先前尚未完成之徵收程序，遽認系爭地上物係修正前獎勵辦理市地重劃辦法第29條第1項所規定應予補償之土地改良物。

㈤依上所述，系爭地上物之拆遷，既無修正前獎勵辦理市地重劃辦法第29條第2項規定之適用，則甲○○本於該地上物所坐落系爭土地所有權之共有人地位，依民法第767條、第821條規定行使權利，自不受前開規定之限制。

六、末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之；

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。

又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決參照）。

又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，亦為民法第821條所明定。

所謂本於所有權之請求權，係指民法第767條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，惟依民法第821條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決而已（最高法院28年上字第2361號判例參照）。

經查，甲○○主張乙○○所有系爭地上物，無權占用系爭土地內如上述部分土地之事實，固為乙○○所否認，並抗辯系爭土地部分係由伊買受，部分係由伊承租云云。

惟查：㈠乙○○抗辯伊於64年 7月25日向訴外人林賢強、林添旺購買系爭土地搭蓋豬舍，經營養豬事業云云，固據其提出64年7月25日不動產買賣契約書、及79年6月23日協議書為證（見原審卷㈠116、120頁）。

惟甲○○既已否認上開契約書及協議書之真正（見原審卷㈠138頁）。

況依上開不動產買賣契約書所載，乙○○係向訴外人林賢強、林添旺購買坐落桃園縣龜山鄉○○○○段）坪頂頂湖小段235之5地號（嗣於65年 5月15日逕為分割出系爭235之7地號─見原審卷㈠117頁）土地內面積約百餘坪；

並已於該契約書第1條載明：「本件土地尚屬共有祖產，雖經劃分為乙方（指訴外人林賢強、林添旺）所有，但暫時無法辦理產權單獨過戶登記…」（見原審卷㈠ 116頁）；

且依土地登記謄本記載，訴外人林賢強、林添旺僅為系爭235之7地號土地之部分共有人（見原審卷㈠ 118頁），其非經共有人全體之同意，尚不得將該土地特定部分讓與他人（民法第819條第2項規定參照）。

更何況訴外人林賢強與乙○○嗣於79年 6月23日訂立協議書，內載：「甲方（指林賢強）於64年 7月25日將與林添旺共有持分之土地，共同與乙方（指乙○○）訂立不動產買賣契約書…茲甲方同意將其所有持分約19坪餘全部過戶與乙方，其餘不足40坪之部分，因係其祖產分作關係，有40坪之使用權利，而無40坪之所有權…甲方持分之土地部分過戶與乙方後，甲方與乙方之原買賣關係關於甲方之部分即失效」（見原審卷㈠ 120頁），且林賢強亦已於其後之79年 7月26日，將235之5地號土地所有權應有部分2,400分之75移轉登記予乙○○， 有土地登記謄本可稽（見原審卷㈡36頁），足見訴外人林賢強僅係將其就235之5地號土地之所有權應有部分出賣予乙○○，自難據此逕認乙○○就系爭土地內之上開特定部分，具有占有之正當權源。

㈡乙○○另抗辯伊於61年9月6日向訴外人林幸助租用系爭土地云云，固據其提出土地租約、租谷收據為證（見原審卷㈠123、124頁）。

惟甲○○已否認上開土地租約及租谷收據之真正（見原審卷㈠ 138頁）。

況上開土地租約及租谷收據俱未記載承租土地之地號，亦不足憑此遽認乙○○因租賃關係，而具有占有系爭土地之正當權源。

㈢依上所述，乙○○既不能證明其就系爭土地內之上開特定部分具有占有之正當權源，則其於上開土地上搭建系爭地上物，即屬無權占有上開土地，是甲○○本於系爭土地所有權之共有人地位，依民法第767條、第821條之規定，自得請求乙○○將坐落系爭土地內之系爭地上物拆除，並將土地返還予甲○○及其他共有人全體。

七、綜上所述，甲○○本於民法第767條、第821條之規定，請求乙○○將坐落系爭土地內如原判決附圖所示A1、A2、B1、B2、C、D1、D2、D3、E、F1、F2、G1、G2、H1、H2、I1、I2、J、K1、K2、L1、L2、 M1、M2、N、O、P1、P2、R、S、T、U部分土地上之地上物拆除，並將土地返還予甲○○及其他共有人全體，自屬應予准許。

從而原審就其中請求將坐落系爭235之8、239、200之13地號內如原判決附圖所示A2、B1、B2、C、D1、D2、E、G2、H2、I2、K2、L2、M2、S、T部分土地上之地上物拆除，並將各該部分土地返還予甲○○及其他共有人全體部分，所為乙○○敗訴之判決，並無不合，乙○○之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；

就其餘請求將坐落系爭 200之12、235之7地號內如原判決附圖所示F2、N、O、P1、P2、R、U、A1、D3、F1、G1、H1、I1、J、K1、L1、M1 部分土地上之地上物拆除，並將各該部分土地返還予甲○○及其他共有人全體部分，所為甲○○敗訴之判決，尚有未洽，甲○○之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。

又就本判決主文第2項所命之拆屋還地，兩造既均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許。

八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件甲○○之上訴為有理由，乙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 8 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 許紋華
法 官 梁玉芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 9 日
書記官 常淑慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。