臺灣高等法院民事-TPHV,96,重上,619,20081104,1

臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第619號
上 訴 人 彰化商業銀行股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 戊○○
被 上訴人 丁○○
乙○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 呂偉誠律師
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國96年10月17日臺灣板橋地方法院96年度重訴字第16號第一審判決提起上訴，並追加備位之訴，本院於97年10月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

確認被上訴人乙○○就被上訴人丁○○所有附表一之不動產，於民國九十三年十二月三日所設定之新台幣叁佰萬元抵押權及其所擔保附表三之消費借貸債權均不存在。

確認被上訴人丙○○就被上訴人丁○○所有附表二之不動產於民國九十三年十二月三日所設定之新台幣叁佰萬元抵押權及其所擔保附表三之消費借貸債權均不存在。

乙○○應將附表一抵押權設定登記予以塗銷。

丙○○應將附表二抵押權設定登記予以塗銷。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但民事訴訟法第第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。

本件上訴人於原審請求確認被上訴人乙○○、丁○○間，及被上訴人丙○○、丁○○間所設定之抵押權所擔保之消費借貸債權及抵押權均不存在。

被上訴人乙○○及丙○○並應塗銷該抵押權設定登記。

嗣於本院追加備位聲明，請求被上訴人乙○○應將附表一所示抵押權設定登記逾新台幣（下同）1,900,000元之部分塗銷。

被上訴人丙○○應將附表二所示抵押權設定登記逾947,894元之部分塗銷。

雖為被上訴人所不同意，惟上訴人追加備位之訴，核與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，符合民事訴訟法第255第1項第2款請求之基礎事實同一之情形，依同法第446條第1項但書規定，應予准許，合先敘明。

二、上訴人主張：訴外人勁燈國際企業有限公司（以下簡稱勁燈公司）於民國92年10月27日、93年4月8日邀被上訴人丁○○（以下簡稱丁○○）為連帶保證人與其訂立保證書、應收票據週轉金借款契約，約定債務人在金額5,000,000元範圍內循環借用，循環動用期限自93年4月8日起至94年2月22日止，嗣勁燈公司於93年5月27日、93年11月4日、93年11月8日向其借款共本金4,000,000元，並約定於93年11月27日、94年5月4日、94年5月8日清償，詎勁燈公司屆期未償，計積欠本金4,000,000元，詳附表四編號1、11、12。

又勁燈公司因週轉需要復自93年7月27日起陸續提供由其背書轉讓之票據，在額度5,000,000元內申請撥付借款，並同意自93年11月23日起陸續償還借款，詎屆期未償，計積欠4,970,000元，詳附表四編號2至10。

嗣勁燈公司自93年11月17日陸續發生退票，並於94年12月3日經票據交換所公告為拒絕往來戶，依上訴人與勁燈公司之約定，其借款即視為全部到期，應全部清償本息。

上訴人旋於93年12月17日聲請查封丁○○所有附表一、二不動產，並聲請原法院94年度促字第2437號支付命令確定在案。

而丁○○為勁燈公司之連帶保證人，自應與勁燈公司就上開債務負連帶給付責任。

詎丁○○為免附表一、二之不動產（以下簡稱系爭不動產）為上訴人強制執行，明知其與被上訴人乙○○、丙○○（以下簡稱乙○○、丙○○）為血親關係，且無金錢收受之事實，竟於93年12月3日勾串乙○○、丙○○就系爭不動產，設定虛偽假債權，並各設定擔保債權3,000,000元之通謀虛偽之抵押權登記（以下簡稱系爭抵押權），被上訴人間虛偽債權行為及設定抵押權之物權行為自始當然無效，且系爭抵押權亦因違反抵押權從屬性而無效，爰依民法第87條、第242條規定，請求㈠確認乙○○就丁○○所有附表一之不動產，於93年12月3日所設定之3,0 00,000元抵押權及其所擔保之消費借貸債權均不存在。

㈡確認丙○○就丁○○所有附表二之不動產於93年12月3日所設定之3,000,000元抵押權及其所擔保之消費借貸債權均不存在。

㈢乙○○應將附表一抵押權設定登記予以塗銷。

㈣丙○○應將附表二抵押權設定登記予以塗銷。

原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴。

聲明：㈠原判決廢棄。

㈡確認乙○○就丁○○所有附表一之不動產，於93年12月3日所設定之3,000,000元抵押權所擔保附表三之消費借貸債權及抵押權均不存在。

㈢確認丙○○就丁○○所有附表二之不動產於93年12月3日所設定之3,000,000元抵押權所擔保附表三之消費借貸債權及抵押權均不存在。

㈣乙○○應將附表一抵押權設定登記予以塗銷。

㈤丙○○應將附表二抵押權設定登記予以塗銷。

並追加備位聲明：㈠乙○○應將附表一抵押權設定登記其逾1, 900,000元之部分塗銷。

㈡丙○○應將附表二抵押權設定登記逾947,894元之部分塗銷。

三、被上訴人則以：訴外人賴旭玲所經營公司於93年11間發生財務困難，乃向其父丁○○尋求資金幫助，惟因丁○○並無足夠金錢可借與訴外人賴旭玲，經丁○○向乙○○借貸金錢並辦理系爭房地抵押設定手續後，其後由乙○○向第一銀行融資借款，嗣經第一銀行於93年12月14日核准並撥付1,900,000元借款後，乙○○再將上開借款如數提領現金交付丁○○，丁○○再借與訴外人賴旭玲。

又因丁○○所有系爭房屋進行改建，及須支付其子即訴外人賴潤祥留學學費，乃向丙○○借貸金錢並辦理系爭房地抵押設定手續後，由丙○○於93年12月7日電匯美金10,000元予訴外人賴潤祥，被上訴人丙○○又於同年月17日匯款947,894元予丁○○，供其支付系爭房屋改建費用。

系爭抵押權所擔保者係被上訴人乙○○、丙○○對被上訴人丁○○之借款債權，惟上訴人無法就其主張被上訴人間為通謀虛偽意思表示舉證以實其說，其僅對系爭抵押權設定手續、時間等細節性問題加以質疑，則上訴人主張系爭抵押權為虛偽設定，顯無理由等語，資為抗辯。

對上訴人上訴，聲明：上訴駁回。

四、上訴人主張勁燈公司邀丁○○為連帶保證人，向上訴人借款8,970,000元，詳如附表四所示，嗣勁燈公司未依約清償，已經上訴人聲請原法院對勁燈公司、丁○○核發94年度促字第2437號支付命令確定，並於93年12月17日聲請查封丁○○所有附表一、二不動產在案。

又丁○○就其所有不動產於93年12月3日為乙○○、丙○○設定附表一、二之抵押權等情，業據上訴人提出92年10月27日保證書、93年4月8日彰化商業銀行應收票據週轉金借款契約、93年5月27日1,000,000元本票、撥款申請書兼債權憑證9紙、93年11月14日、93年11月8日本票、第二類票據信用資料查覆單、授信約定書、原法院94年度促字第2437號支付命令及確定證明書、土地及建物登記第二類謄本為證（見原審卷第11頁至第40頁），並有臺北縣中和地政事務所（以下簡稱中和地政事務所）96年8月27日北縣中地登字第0960011901號函附93年12月2日458370號土地登記申請書影本在卷可憑（見原審卷第144頁至第164頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真。

上訴人主張丁○○為免附表一、二不動產為上訴人強制執行，乃與乙○○、丙○○通謀虛偽為消費借貸、設立抵押抵押權契約意思表示云云，惟為被上訴人所否認，查：㈠按普通抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言。

又抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明。

故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院47年台上字第535號判例意旨參照）。

㈡本件丁○○於93年12月3日為丙○○、乙○○設定附表一、二普通抵押權，此為被上訴人所不爭，且有前揭中和地政事務所函附抵押權設定契約書在卷可憑（見原審卷第150頁至第159頁）。

核該抵押權設定契約書擔保權利總金額欄記載：債權額新台幣3,000,000元；

債務清償日期、利息、遲延利息、違約金欄均記載：依照各個契約約定；

權利存續期限欄記載：自93年12月2日至113年12月1日止。

是依前揭抵押權設定契約書並未載明就丁○○與丙○○、乙○○間將來發生之債權為擔保，則附表一、二普通抵押權顯非就將來所發生之債權為擔保至明。

㈢又附表一、二普通抵押權所擔保之債權，被上訴人主張為附表三之債權，此經被上訴人陳明在卷（見本院卷第83頁），並有被上訴人提出乙○○第一銀行存摺（原審卷第92頁至第93頁）、93年12月14日借據、電匯單、93年12月17日中華商業銀行匯款申請書代收入傳票、丁○○出具之借據為證（見原審卷第92頁至第98頁）。

惟核閱被上訴人主張附表一、二抵押權所擔保之消費借貸債權，既發生在93年12月7日、93年12月14日、93年12月17日等，即均在93年12月3日設定抵押權後始發生之債權。

是被上訴人於設定附表一、二普通抵押權時，其所擔保之債權既尚未成立，揆諸前揭說明，其抵押權即無由成立，被上訴人主張該抵押權所擔保之附表三消費借貸債權即無由存在。

則上訴人據以確認附表一、二抵押權及附表三債權消費借貸債權不存在，並代位丁○○請求丙○○、乙○○塗銷該抵押權登記，應予准許。

㈣至附表一、二抵押權設定違反從屬性而無效，該抵押權所擔保之附表三債權亦不存在，已如前述，故上訴人另主張被上訴人間設定附表一、二抵押權、附表三消費借貸債權為通謀虛偽意思表示部分，不再論述。

五、又預備訴訟之合併，以先位之訴不合法或無理由，為後位之訴之判決條件，本件上訴人先位之訴之請求既有理由，已如前述，則備位之訴，即無庸判決，附此敘明。

六、綜上所述，上訴人主張被上訴人間就附表一、二設定抵押權無效，為有理由。

則上訴人依民法242條規定，請求確認乙○○就丁○○所有附表一之不動產，於93年12月3日所設定之3,000,000元抵押權及其所擔保附表三之消費借貸債權均不存在。

確認丙○○就丁○○所有附表二之不動產於93年12月3日所設定之3,000,000元抵押權及其所擔保附表三之消費借貸債權均不存在。

乙○○應將附表一抵押權設定登記予以塗銷。

丙○○應將附表二抵押權設定登記予以塗銷，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄，為有理由，爰將原判決廢棄，改判如主文第二至五項所示。

七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 4 日
民事第十一庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 詹文馨
法 官 徐福晉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 4 日
書記官 林初枝
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。