臺灣高等法院民事-TPHV,96,重上更(一),169,20090922,2

臺灣高等法院民事判決 96年度重上更㈠字第169號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 黃陽壽律師
複 代理人 洪文浚律師
上 訴 人 文華大飯店股份有限公司
法定代理人 乙○○○
訴訟代理人 宋忠興律師
李新興律師
上列當事人間請求返還借款等事件，兩造對於中華民國94年9月29日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第656號第一審判決各自提起上訴，經判決後，由最高法院第1次發回更審，本院於98年8月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於：㈠駁回甲○○後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請部分；

㈡命文華大飯店股份有限公司給付超過新台幣伍仟陸佰玖拾捌萬肆仟壹佰肆拾參元本息、違約金部分，及該部分假執行之宣告，暨命文華大飯店股份有限公司負擔訴訟費用之裁判部分，均廢棄。

文華大飯店股份有限公司應再給付甲○○新台幣伍仟陸佰玖拾捌萬肆仟壹佰肆拾參元自民國八十一年十月二十日起至民國八十八年四月二十九日止按每萬元每日貳元計算之違約金。

第一項㈡部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

兩造其餘上訴均駁回。

第一審訴訟費用關於命文華大飯店股份有限公司負擔部分，由甲○○負擔百分之三，餘由文華大飯店股份有限公司負擔；

第二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外），由文華大飯店股份有限公司負擔百分之九十七，餘由甲○○負擔。

本判決所命文華大飯店股份有限公司給付部分，於甲○○以新台幣玖佰零肆萬伍仟元為文華大飯店股份有限公司供擔保後，得假執行；

但文華大飯店股份有限公司以新台幣貳仟柒佰壹拾參萬伍仟捌佰伍拾元為甲○○預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、上訴人即被上訴人甲○○（下稱甲○○）主張：被上訴人即上訴人文華大飯店股份有限公司（下稱文華公司）之前任總經理沈鈺烽 (已死亡)於民國（下同）81年7月19日代表文華公司向甲○○借款新台幣（下同）6千萬元，約定清償期為81年10月19 日，逾期清償按年息5%計付利息及按每萬元每日20元計付違約金，文華公司並將其所有坐落台北市○○區○○段5小段290地號土地及其上門牌號碼台北市○○○路○段3號房屋（以下合稱系爭不動產）設定最高限額7,200 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予甲○○，另與沈鈺烽共同簽發票載金額分別為3千萬元、2千萬元、1千萬元之本票3紙（以下合稱系爭本票）交予甲○○收執，甲○○於預扣150 萬元利息後，交付如附表一、二、三所示票據予沈鈺烽以支付借款，並均經提示兌現，甲○○另代文華公司支付佣金77,000元予介紹人。

詎文華公司屆期未依約清償，爰依消費借貸之法律關係，請求文華公司給付6千萬元，及自81 年10月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並按每萬元每日20元計算之違約金等語。

原審為甲○○一部勝訴、一部敗訴之判決，判命文華公司應給付甲○○5,850萬元，及自88年4月30日起至清償日止，按年息5 %計算之利息，並按每萬元每日2元加付違約金。

兩造就其敗訴部分分別提起上訴，經發回前本院判命文華公司應再給付甲○○5,850萬元自81 年10月20日起至88年4月29日止按每萬元每日2元計算之違約金，並駁回甲○○其餘上訴及文華公司之上訴，文華公司不服，提起第三審上訴，經最高法院將發回前本院所為上開判決關於駁回文華公司之上訴及命文華公司再給付部分廢棄，並發回本院更為審理。

甲○○在本院聲明：㈠原判決關於駁回甲○○後開第㈡項之訴部分廢棄。

㈡文華公司應再給付甲○○5,850萬元自81年10月20日起至88 年4月29日止按每萬元每日2元計算之違約金。

㈢願供擔保請准宣告假執行；

對於文華公司之上訴則聲明駁回上訴。

二、文華公司則以：甲○○並未交付6 千萬元予沈鈺烽，縱曾交付該款項，亦屬沈鈺烽之個人行為，因沈鈺烽並非文華公司之總經理，無權代表文華公司為借款。

又縱使沈鈺烽為文華公司之總經理，其未經文華公司之書面授權，持偽造之文華公司及文華公司負責人乙○○○之印章、董監事會議紀錄，與甲○○簽訂抵押權設定契約及辦理系爭抵押權設定登記之行為，均屬無效，業經判決確定，則系爭抵押權設定契約及抵押權設定行為既屬無效，同一法律行為之借款及系爭抵押權設定契約上所載利息、違約金亦同屬無效。

另沈鈺烽所為上開抵押借款行為，不屬文華公司營業範圍內之行為，且踰越文華公司章程所定授權範圍，對文華公司亦不生效力。

再者，甲○○所主張之6千萬元借款債權與6千萬元系爭本票債權係屬同一債權，甲○○既將系爭本票中面額2千萬元、1千萬元之本票分別轉讓予訴外人宋賢、任適行，則借款債權中之3 千萬元亦應隨同移轉予宋賢、任適行，甲○○不得再請求文華公司返還該部分借款。

又縱宋賢、任適行二人嗣又將上開本票債權轉讓予甲○○，然甲○○之票款請求權亦已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。

原審為文華公司一部勝訴、一部敗訴之判決（詳如前述），文華公司就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決關於不利於文華公司部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；

對於甲○○之上訴則聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。

三、經查：㈠沈鈺烽為文華公司負責人乙○○○之子，其先於81年7月14 日，以自己、文華公司及乙○○○為連帶債務人，提供系爭不動產設定系爭抵押權予甲○○，約定權利存續期間自81年7月14日起至82年1月13日止，利息按年息5%計算，違約金則按每萬元每日20元計收，於81 年7月15日辦畢系爭抵押權設定登記，嗣再於81 年7月19日，以文華公司總經理之名義，出具借款證（下稱系爭借款證）向甲○○借款6 千萬元。

㈡文華公司對甲○○另案訴請塗銷系爭抵押權設定登記（原法院82 年度重訴字第188號），經本院以90年度上更㈣字第238 號判決認定：沈鈺烽雖係文華公司之經理人，惟其設定系爭抵押權並未經文華公司之書面授權，縱甲○○係善意第三人，依民法第554條第2項、第557條之規定，文華公司仍得以之對抗甲○○，是系爭抵押權設定登記對文華公司不生效力，文華公司自得本於物上請求權，請求除去此項妨害等情，而判命甲○○應將系爭抵押權設定登記塗銷，甲○○不服，提起第三審上訴，經最高法院以91年度台上字第1551號判決駁回上訴確定。

㈢沈鈺烽另交付以文華公司及沈鈺烽為共同發票人、發票日為81年10月21日、到期日為81年11月18 日、票載金額分別為3千萬元、2千萬元、1千萬元之本票3 紙（即系爭本票）予甲○○收執，甲○○將其中票載金額2千萬元及1千萬元之本票分別轉讓予宋賢、任適行，嗣宋賢、任適行分別持上開本票聲請裁定准予強制執行，經原法院分別以82年度票字第3118號、82年度票字第3119號裁定准予強制執行，文華公司乃對宋賢、任適行提起確認本票債權不存在之訴（原法院82年度北簡字第2129號），經判決文華公司敗訴確定。

嗣宋賢、任適行又分別將彼等對文華公司之上開本票債權讓與甲○○，並於原審以95年11月27日補充辯論意旨㈡狀繕本之送達為債權讓與之通知，而系爭本票債權迄未獲清償。

㈣沈鈺烽因於81年間，委託不知情之第三人偽刻文華公司及乙○○○等人之印章，再持偽造之印章設定抵押權（含系爭抵押權在內）予甲○○等人，及偽造文華公司、乙○○○之名義簽發系爭本票予甲○○，向甲○○等人詐取借款等情，經本院刑事庭認定沈鈺烽犯有連續偽造有價證券罪、行使偽造文書罪、使公務員登載不實罪及詐欺罪等，而判處有期徒刑3年2月確定，並諭知沒收系爭本票，嗣系爭本票經台北地檢署通知於85 年6月19日執行沒收。

㈤文華公司以甲○○涉犯詐欺罪嫌，而向台灣台北地方法院檢察署提起刑事告訴，經原法院刑事庭以83年度訴字第2845號判決甲○○無罪確定。

上開情節有公司變更登記表、戶籍謄本、身分證影本、系爭借款證、抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記申請書、土地登記簿、本院90年度上更㈣字第238號判決、最高法院91 年度台上字第1551號判決、系爭本票、最高法院92年度台簡上字第37號判決、原法院82年度票速字第3118號裁定、原法院82年度票速字第3119號裁定、債權讓與約定書、甲○○95年11月27日補充辯論意旨㈡狀、本院83年度上更㈠字第1035號刑事判決、台北地檢署85 年6月10日執行通知及原法院83年度訴字第2845號刑事判決可稽（見原審卷㈠第7至14、24至25、32 至37、43至49、69、70、93至100頁，原審卷㈡第8至21、38至42、95至97頁，發回前本院卷第289至292、297至301頁），均堪信為真實。

四、甲○○主張沈鈺烽代表文華公司向甲○○借款6,000 萬元，迄未清償之事實，為文華公司所否認，並以前詞置辯。

經查：㈠按當事人就其主張之爭點，經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定為協議者，應受其拘束，但經兩造同意變更或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第270條之1第3項定有明文。

查就沈鈺烽於81 年7月間係擔任文華公司之總經理職務一節，文華公司在原審已明確表示不爭執（見原審卷㈠第62頁，卷㈡第30頁），且兩造在原審亦表明同意不將此項事實列為本件爭點（見原審卷㈡第30頁），應認兩造在原審已就此項爭點達成爭點減化協議，依前揭規定，兩造應受該協議之拘束。

文華公司雖於本院審理中復爭執沈鈺烽於81 年7月間並非擔任文華公司之總經理職務，抗辯：文華公司之前任總經理吳秀雄於79年間離職後，文華公司即未再聘任總經理，有關公司經營事項悉由該公司董事長處理，沈鈺烽於81 年7月間自行僭稱為文華公司之總經理，在外招搖撞騙，實則沈鈺烽並未自文華公司領有薪資，更非文華公司之總經理等語，並提出勞工保險局書函及文華公司75年至81年投保勞保之員工資料為證（見發回前本院卷第190至197頁）。

惟查兩造自成立上開爭點減化協議後，並未同意變更上開經協議簡化之爭點，而上開爭點簡化協議又無不可歸責於文華公司之事由或依其他情形認該協議顯失公平之情事，則依前揭規定，文華公司自仍應受上開協議之拘束，而不得就上開經協議簡化之爭點再事爭執。

㈡查沈鈺烽於81 年7月19日以文華公司總經理之名義，出具系爭借款證予甲○○，內載：「茲借到中山地政事務所81 年7月14 日登記收件字第2181號房屋坐落（中山區○○段○○段290 地號、建號303號南京東路2段3號）抵押權設定7,200萬元正，實收借款金額為6 千萬元正，其餘抵押權登記債權為擔保本人債務遲延利息及違約金（支票或背書支票之兌現）其他訴訟費用前項金額限於81年10月19日以前清償，逾期不履行清償，依法接受強制執行」，其借款人欄載明文華公司，並蓋有文華公司及其負責人乙○○○名義之印文，此有系爭借款證可稽（見原審卷㈠第7 頁）；

又據證人王叔文在兩造間上開請求塗銷抵押權登記事件到場證稱：「我是代書，當初是有人介紹沈鈺烽要來借錢…案子是我接的，所以我對此事瞭解，當時是沈鈺烽向宋先生借錢的，他有拿出他母親之身分證原本、權狀等給我們核對，在李日春律師那辦的手續…」等語（見本院85年重上更㈠字第31號85 年7月26日準備程序筆錄，附於發回前本院卷第245至246頁）；

又證人張瑋鑫在另案文華公司與訴外人谷淑華間請求確認本票債權不存在等事件亦到場證稱：「…81年11月25日結算時應付利息228萬元外，另原告（指文華公司）原欲借款6千萬元還甲○○，以便塗銷抵押權，原告同意補貼被告（指谷淑華）準備該6千萬元近1個月之利息損失計72萬元，合計3 千萬元」等語（見原法院82年度重訴字第593號事件82 年10月21日言詞辯論筆錄，附於發回前本院卷第163至165頁）。

則依上開事證，堪認沈鈺烽係代表文華公司向甲○○借款，而非以其個人名義向甲○○借款。

㈢文華公司雖抗辯沈鈺烽無權代理文華公司及其負責人乙○○○簽署系爭借款證，且已逾越文華公司章程所定授權範圍，從事不屬於公司營業範圍之抵押借款之行為，其所為上開抵押借款行為對文華公司不生效力等語，並提出文華公司章程為證（見發回前本院卷第105至106頁）。

惟依88 年4月21日修正前民法第553條第1項規定，稱經理人者，謂有為商號管理事務，及為其簽名之權利之人。

又依同法第3條第2項規定，簽名得以蓋章代之，故經理人自書商號名稱並自刻商號印章使用者，自屬有效之行為，而對該商號發生效力。

查沈鈺烽於簽立系爭借款證時係文華公司之總經理，已如前述，則沈鈺烽於系爭借款證上所蓋用之文華公司及其負責人乙○○○之印文縱係沈鈺烽所自行刻用，依前揭說明，其所為行為仍屬有效，而對文華公司發生效力。

又公司經理人有為公司為營業上所必要之一切行為之權限，而現代企業經營，資金調度或財務規劃行為乃不可或缺之要件，故公司總經理為公司資金調度需要而向外借款，即屬公司營業上之必要行為，自無待公司同意或特別授權，即有權為之，並對公司直接發生效力。

查沈鈺烽於擔任文華公司總經理職務期間，代表文華公司出具系爭借款證向甲○○借款，依其行為外觀，已足使人認係為文華公司調度營業資金所為，依前揭說明，其所為行為，對文華公司發生效力，是甲○○執此主張兩造間發生消費借貸關係，自屬有據。

至沈鈺烽取得借款後，是否確實供作文華公司營業之用，乃屬沈鈺烽與文華公司間之內部關係，對兩造間所成立之消費借貸關係不生影響。

另沈鈺烽雖因偽刻文華公司及乙○○○之印章而為抵押權設定登記並簽發系爭本票，而經論罪判刑確定，然沈鈺烽此部分所犯刑責，要與兩造間是否成立消費借貸契約係屬二回事，是文華公司尚不能執此主張沈鈺烽所為上開借款行為對文華公司不生效力。

㈣文華公司雖又抗辯沈鈺烽未經文華公司書面授權，持偽刻之印章、文件設定系爭抵押權予甲○○，而系爭抵押權之設定行為既對文華公司不生效力，其抵押借款行為亦對文華公司不生效力等語。

惟按經理人，除有書面之授權外，對於不動產，不得買賣，或設定負擔，民法第554條第2項固定有明文。

惟此項規定係針對經理人所為不動產買賣或設定負擔行為所為限制，要非指經理人代表商號所為之一切行為，均須經商號書面授權，始對商號發生效力。

查沈鈺烽未經文華公司之書面授權，而以系爭不動產設定系爭抵押權予甲○○，以擔保其代表文華公司向甲○○所為本件借款，其所為系爭抵押權設定登記行為固因違反民法第554條第2項規定，而對文華公司不生效力，然法未明定經理人代表商號向他人借款之行為亦須經商號之書面授權，是沈鈺烽代表文華公司向甲○○借款之行為，並不因此亦對文華公司不生效力。

㈤查甲○○雖將系爭本票其中票載金額2千萬元及1千萬元之本票分別轉讓予宋賢、任適行，然宋賢、任適行嗣又分別將上開本票債權讓與甲○○，且此部分票款迄未獲清償，已如前述。

則甲○○就此部分款項依法得分別依票據之法律關係及消費借貸之法律關係請求文華公司給付，是縱上開票款給付請求權已因罹於時效而消滅，甲○○仍得對文華公司行使借款返還請求權。

故文華公司抗辯甲○○就此部分款項已不得向文華公司請求給付云云，自不足取。

㈥甲○○主張其已將6,000 萬元借款交付予沈鈺烽之事實，為文華公司所否認。

經查：⒈甲○○請求文華公司返還之6,000 萬元借款係包括如附表一、二、三所示票據票款合計58,422,230 元、預扣利息150萬元及佣金77,770元（見原審卷㈠第71頁），其中關於預扣利息150 萬元部分之請求業經判決甲○○敗訴確定，爰就此部分不予贅述，合先敘明。

⒉甲○○主張其代文華公司給付佣金77,770元之事實，為文華公司在原審所不爭執（見原審卷㈡第153 頁），是甲○○請求文華公司返還此部分款項，自屬有據。

⒊甲○○主張其為支付上開借款，業已交付如附表一編號1至6號及如附表二、三所示票據（除如附表二編號1 號為本票外，其餘均為支票）予沈鈺烽，並經沈鈺烽簽收之事實，業據其提出支票影本、匯款申請書代收入傳票及簽收單為證（見原審卷㈠第72至92頁）；

而文華公司就上開支票影本及簽收單上「沈鈺烽」名義之印文為真正並不爭執（見原審卷㈡第30頁，152頁背面，發回前本院卷第205頁），是甲○○所為此部分之主張，堪信為真實。

文華公司雖於發回前本院審理時復要求甲○○提出上開證物原本（見發回前本院卷第 117頁），而甲○○所提出如附表一編號1至6號支票影本部分，其中支票明細文字部分因係傳真影印已因經過相當時日而字跡消失，僅餘沈鈺烽之簽名字跡（見發回前本院卷第138、146至148頁），然上開證物原本經甲○○於94年3月23日原審言詞辯論期日提出，並經原審提示予文華公司後，文華公司僅表示：「對於沈鈺烽的章不爭執，但是對被告公司（即文華公司）的章我們爭執」等語（見原審卷㈡第30頁），堪認文華公司在原審對於沈鈺烽有簽收上開支票之事實不予爭執，則文華公司於發回前本院復以上開支票影本上之支票明細文字部分已無法辨識為由，而爭執上訴人並未交付上開支票予沈鈺烽云云，自不足取。

⒋甲○○雖又主張如附表一編號7 號所示支票亦已交付予沈鈺烽收執，惟為文華公司所否認，而依甲○○所提該支票影本所示，其上並無任何經沈鈺烽簽收之相關資料（見原審卷㈠第90頁），此外，甲○○復無法提出其他確切之證據足資證明其確已將該支票交由沈鈺烽簽收或兌領之事實，是甲○○所為此部分之主張，並不足取。

⒌甲○○主張如附表一編號1至6號所示支票業經兌領，並提出兌領支票影本為證（見原審卷㈠第73、76、82、84、86、88頁），且為文華公司在原審所不爭執（見原審卷㈡第152 頁背面，本院更㈠卷第12頁反面）。

又查如附表二編號2至4、7至9號及附表三所示支票均經兌領（兌領銀行及兌領帳號詳如附件二、三所示），亦有第一商業銀行忠孝路分行97 年1月11日（97）一忠字第11號函附客戶資料查詢單、花旗（台灣）銀行新店分行97 年1月2日（97）花旗銀新店字第1號函附支票影本、永豐商業銀行雙園分行96年12月26日永豐銀雙園分行（96）字第0030號函附客戶歷史資料查詢明細表、華南商業銀行信維分行97年1月10日97華信維字第011號函附支票影本、華泰商業銀行96年12月31日（96）華泰總信義字第10536號函附支票影本、合作金庫商業銀行營業部97 年1月7日合金營櫃字第0963108178號函附支票影本、花旗（台灣）銀行新店分行97 年4月17日（97）花旗銀新店字第42號函附支票影本、華南商業銀行信維分行97年9月9日97華信維字第354 號函附支票影本、彰化商業銀行東台北分行、花旗（台灣）銀行新店分行98年1月15日（98）花旗銀新店字第11 號函、華南商業銀行信維分行98年1月10日98華信維字第006號函、合作金庫商業銀行營業部98年1月12日合金營櫃字第0983100068號函及華泰商業銀行98 年2月3日（98）華泰總信義字第00868號函可證（見本院更㈠卷第51 至53、55、56、58至60、65至89、91、92、94至96、112、113、147至160、211、215、217、219 頁）。

又就如附表二編號1號所示票據，經向彰化商業銀行東台北分行查詢結果，固據覆該行並無該支票發票人帳號，有該行97年4月17日彰東北字第931號函可稽（見本院更㈠卷第115頁），惟該行於98年1月10日以彰東北字第109號函覆：該行客戶（帳號為0000-00-00000-0）所簽發發票日為81年4月30日、到期日為81年7月31日、票載金額為173,000元之本票已於81年7月31日提示交換（見本院更㈠卷第207頁），而依所附上開本票影本所示（見本院更㈠卷第208、209頁），該票據明細與上開簽收單所載相關內容相同（見原審卷㈠第91頁），堪認甲○○有交付此紙本票予沈鈺烽簽收且經兌現。

又如附表二編號8 號所示支票，於上開簽收單上所載支票號碼固為「0000000」（見原審卷㈠第91 頁），惟經花旗（台灣）銀行新店分行函覆該帳戶並未領用該支票號碼之支票，而係領用支票號碼為「0000000 」之支票，此有花旗（台灣）銀行新店分行97 年4月17日（97）花旗銀新店字第42號函可稽（見本院更㈠卷第112 頁）。

查依花旗（台灣 ）銀行新店分行函附上開支票號碼「0000000」之支票影本所示（見本院更㈠卷第113 頁），其發票帳戶、發票日及票載金額均與上開簽收單關於如附表二編號8 號所示支票票載內容相同，復參照由同帳戶所簽發同時交付沈鈺烽簽收之如附表二編號7號所示支票之支票號碼為「0000000 號」，堪認上開簽收單上所載支票號碼「0000000」應係「0000000」之誤寫。

⒍文華公司雖抗辯上開票據背面均蓋有甲○○之印文，足證上開票據係由甲○○自行兌領等語，惟為甲○○所否認。

經查如附表二編號1至4、7、8號及如附表三編號1至10、12 號所示票據背面固均蓋有甲○○印文，惟該等票據背面亦均另蓋有他人之印文（見本院更㈠卷第56、67、69、71、73、75、77 、79、81、83、85、87、89、92、96、208頁），而依通常交易觀念，於票據背面簽章者，充其量僅足據以證明該背書者曾持有該票據，然尚不足據以證明該背書者即係提示支票之人。

且經向稻江商業銀行長安分行（即如附表二編號 2至4、7、8 號支票之付款銀行）及陽信商業銀行（即如附表三編號1至10 號支票之付款銀行）查詢結果，均覆稱甲○○在該等銀行並無開設存款帳戶，此有稻江商業銀行長安分行於97年9月8日稻江長安字第097112號函及陽信商業銀行98年1月10 日陽信總秘書第9800000359號函可按（見本院更㈠卷第162、205頁），足證如附表二編號2至4、7、8號及附表三編號1至10 號所示支票，均非甲○○所提示。

至如附表二編號9號及附表三編號12 號所示支票，固均因年限久遠且逾保存年限，其付款銀行無從查知該支票提示人資料；

另如附表二編號1號及附表三編號11 號所示票據則未據付款銀行查覆票據提示者資料，亦有第一商業銀行忠孝東路分行97年1月11（97）一忠字第11號函、97 年9月12日一忠字第239號函、客戶資料查詢單及摘要說明表、合作金庫商業銀行營業部98年1月12日合金營櫃字00000000008號函及永豐商業銀行雙園分行96年12月26日永豐銀雙園分行（96）字第0030號函附客戶歷史資料查詢明細表、彰化商業銀行東台北分行98年1月10日彰東北字第109號函可稽（見本院更㈠卷第51至53、58至60、145、207、217 頁），然依上開說明，尚不能僅憑此等票據背面蓋有甲○○印文一節，即足據以認定此等票據係甲○○所提示兌領。

此外，文華公司亦未提出其他確切之證據足資證明如附表一編號1至6號、附表二編號1至4、7至9號及附表三所示票據均係由甲○○提示兌領，是文華公司所為此部分之抗辯，自不足取。

⒎甲○○雖另主張如附表二編號5、6號所示支票亦經兌領等語，惟為文華公司所否認。

查經本院向台北富邦商業銀行松隆簡易型分行查詢結果，據覆：「經查本分行開行日期為85年5月6日，故無81年8月15日支票存款資料」，有該行96 年12月21日院信民愛字第0960014941號函可稽（見本院更㈠卷第49頁），而甲○○復無法證明其確有支付此部分票款之事實，是甲○○所為此部分之主張自屬無據，而不足取。

⒏依上所述，甲○○為支付上開借款，除代文華公司給付佣金77,770元外，另交付如附表一編號1至6號、附表二編號1至4、7至9號及附表三所示票款合計56,972,230元。

惟查關於如附表二所示票據之簽收單上固記載：「茲收到右列金額無誤」，並經沈鈺烽簽名、蓋章，然該簽收單上另記載：「收到支票玖張，共計肆佰陸拾柒萬參仟元正，扣還利息陸萬伍仟捌佰伍拾柒元正，實收到肆佰陸拾萬柒仟壹佰肆拾參元正」（見原審卷㈠第91頁），而甲○○亦自認如附表二所示票據於81 年7月21日交由沈鈺烽簽收時，因均尚未到期，故將票載金額其中65,857元部分充作利息，其餘額即為借款本金（見本院更㈠卷第307 頁），是甲○○實際交付之借款金額為56,984,143元（計算式為：77,770＋56,972,230－65,857＝56,984,143），則文華公司自僅於此範圍內負返還借款之責。

㈦關於甲○○之利息、違約金請求部分：⒈查系爭借款證固未載明本件借款之利息及違約金，然依其所載：「…抵押權設定7,200萬元正，實收借款金為6千萬元正，其餘抵押權登記債權為擔保本人債務遲延利息及違約金…」（見原審卷㈠第7 頁），足見沈鈺烽代表文華公司向甲○○借款時，已有利息及違約金之約定。

又依系爭抵押權設定契約書所載，關於利息部分係記載：「年息五厘」，關於遲延利息及違約金部分係記載：「以每萬元每日廿元計收」（見原審卷㈠第9 頁），由此堪認本件借款利息係約定按年息5%計算，違約金則約定按每萬元每日20元計算。

文華公司雖抗辯系爭抵押權設定登記業經法院判命甲○○應予塗銷確定，且系爭抵押權設定契約書上關於文華公司及乙○○○之印文亦經法院判決應予沒收確定，則系爭抵押權設定契約應屬無效，其關於利息、違約金之約定亦應同屬無效等語。

惟查法院判命甲○○應將系爭抵押權設定登記塗銷，乃係因沈鈺烽未經文華公司之書面授權而為系爭抵押權設定登記，文華公司得依民法第554條第2項及第557條之規定對抗甲○○，並請求甲○○塗銷系爭抵押權設定登記，已如前述，是系爭抵押權設定登記塗銷之原因核與該抵押權原所欲擔保之債權約定是否有效無涉。

而關於借款利息及違約金之約定，法未規定應以書面為之，應認系爭抵押權設定登記雖對文華公司不生效力，然上開利息、違約金之約定並不因此同歸無效。

是甲○○就本件借款請求文華公司按年息5%計付利息及按每萬元每日2 元計付違約金，自屬有據。

（關於甲○○逾上開範圍之違約金請求部分，業經為甲○○敗訴判決確定，爰就此部分不予審論，附此敘明。

）⒉按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定；

利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他 1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第125條、第126條分別定有明文。

又按違約金係因債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債，與民法第126條所規定之性質不同，其時效期間應為15年。

查本件借款約定之清償期為81年10月19日，有系爭借款證可稽（見原審卷㈠第7 頁），文華公司迄未清償，而甲○○於93 年4月29日始提起本件訴訟為請求（見原審卷㈠第3 頁），則依上開規定，甲○○請求文華公司給付自88年4月30 日起算之遲延利息，及自81年10月20起算之違約金，洵屬有據，應予准許。

（關於甲○○逾上開範圍之利息請求部分，業經為甲○○敗訴判決確定，爰就此部分亦不予審論，附此敘明。

）

五、綜上所述，甲○○依消費借貸之法律關係，請求文華公司給付56,984,143元，及自88 年4月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自81年10月20日起至清償日止，按每萬元每日2 元計算之違約金，為有理由，應予准許；

其逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。

從而，原審就上開應予准許部分所為甲○○敗訴之判決（即甲○○請求文華公司給付自81年10月20日起至88 年4月29日止之違約金部分），及就上開不應准許部分所為文華公司敗訴之判決（即命文華公司給付超過56,984,143元本息及違約金部分），均有未洽，兩造上訴意旨分別指摘原判決各該部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。

至原審就上開應予准許部分所為文華公司敗訴之判決，及就上開不應准許部分所為甲○○敗訴之判決，均無不合，兩造上訴意旨分別指摘原判決各該部分為不當，併求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

又兩造就甲○○上訴有理由部分，均陳明願供擔保聲請宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。

附此敘明。

七、據上論結，兩造之上訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第390條第2項、第392條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 陳靜芬
法 官 彭昭芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
書記官 紀昭秀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。