臺灣高等法院民事-TPHV,96,重上更(二),100,20081104,2

臺灣高等法院民事判決 96年度重上更㈡字第100號
上 訴 人 中興電工機械股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 凌見臣律師
被 上訴人 台北市政府
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 李晏榕律師
謝孟璇律師
上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國91年7月16日臺灣臺北地方法院90年度訴字第415號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於97年10月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付超逾新台幣陸佰伍拾壹萬壹仟伍佰元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔百分之六十五，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：伊於民國（下同）80年9月23日與被上訴人所屬之工務局養護工程處（現更名為水利工程處，下稱養工處）訂立合約，承攬忠孝抽水站擴建工程附屬設備工程（下稱忠孝合約工程），並依約提供伊在台北銀行雙園分行存款金額新台幣（下同）162萬元之定期存款存單（下稱系爭存單）作為保固保證金。

該工程已於86年6月13日驗收合格，保固期於88年6月12日屆滿，被上訴人竟藉口於保固期間內，因伊過失致安裝於忠孝抽水站之1600KW發電機組（下稱系爭發電機組）爆裂毀損，應負損害賠償責任，而拒絕返還系爭定存單。

惟該發電機組非屬忠孝合約之保固範圍，且伊就該發電機組之損壞並無責任，被上訴人仍應返還系爭定存單等情，爰依忠孝合約工程之約定，求為命被上訴人返還系爭定存單，如無法返還時，應給付伊162萬元及加計法定遲延利息之判決（原審駁回上訴人本訴之請求；

反訴部分，則判命上訴人給付被上訴人1018萬6500元本息，並駁回被上訴人其餘之請求；

被上訴人就其敗訴判決部分，並未聲明不服）。

上訴人於本院上訴聲明：㈠本訴部分：⒈原判決廢棄。

⒉被上訴人應將系爭存單返還伊。

如無法返還時，應給付伊162萬元及加計自起訴狀繕本送達起至清償日止之法定遲延利息。

⒊願供擔保請准宣告假執行。

㈡反訴部分：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。

⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。

二、被上訴人則以：上訴人於忠孝抽水站安裝之系爭發電機組，為伊於79年間與上訴人另簽訂萬芳抽水站新建工程合約（下稱萬芳合約）所承購，原預定安裝於忠孝抽水站，上訴人負有提供安裝測試、技術支援服務之義務。

系爭發電機組在80年4月製造完成，同年10月3日交由上訴人保管，82年9月安裝於忠孝抽水站，嗣忠孝合約工程於86年6月13日驗收交接。

詎87年3月24日伊進行防汛設備檢查時，即發現系爭發電機組有引擎轉數不足、冒白煙等情形，同年4月1日由上訴人檢修人員黃雲輝檢修系爭發電機，在其指示下操作時，該發電機引擎竟爆裂。

經祥瑞海事保險公證人有限公司（下稱祥瑞公司）鑑定結果，系爭發電機組損害原因為：「㈠機油長期未更換，致使引擎零件損壞；

㈡未完全排除異常前，即啟動引擎造成進一步嚴重損害」。

就機油長期未更換部分，因上訴人依約有更換機油之義務，然其怠未更換，致引擎損壞，上訴人自應負不完全給付責任，伊得依萬芳合約、忠孝合約與修正前民法第227條規定，請求上訴人賠償；

另就未排除異常即啟動引擎之問題，因系爭發電機組保固期間應自前揭驗收日後起算，該發電機組爆裂損壞時，仍有保固契約關係存在，上訴人應負損害賠償責任，並應以該定存單作為損失之賠償，伊已無庸返還系爭定存單。

縱認上訴人無保固責任，然保固期間後之故障修理，亦應認兩造間成立修理契約，上訴人未將系爭發電機修妥，反因過失致毀損，顯屬加害給付。

再縱認兩造間未成立修理契約，上訴人之修理行為亦屬無因管理，因其行為所致之損害，依民法第174條第1項規定，亦應負責。

系爭發電機引擎爆裂已無法回復原狀，伊因上訴人之過失致受有1637萬4000元之損害，爰以伊對上訴人之損害賠償債權，於系爭保固金額之範圍內主張抵銷等語，資為抗辯。

並提起反訴，依萬芳合約、忠孝合約、修正前民法第227條、民法第174條規定，求為命上訴人給付伊1637萬4000元（請求明細如附表所示）及加計自反訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。

並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、查，㈠上訴人於80年9月23日與養工處簽訂合約，承攬忠孝合約工程，並依約提供系爭定存單作為保固保證金。

該工程已於86年6月13日驗收合格，保固期於88年6月12日屆滿；

㈡上訴人於忠孝抽水站安裝之系爭發電機組，為被上訴人於79年間與上訴人另簽訂萬芳合約所承購，系爭發電機組在80年4月製造完成，同年10月3日交由上訴人保管，82年9月安裝於忠孝抽水站，並於83年6月2日完工，嗣忠孝合約工程於86年6月13日驗收點交予被上訴人；

㈢被上訴人於87年3月24日進行防汛設備檢查時，發現系爭發電機組有引擎轉數不足、冒白煙等情形，告知上訴人後，上訴人於87年4月1日派檢修人員黃雲輝檢修系爭發電機，其會同被上訴人現場操作人員啟動引擎運轉數秒後，發生異常巨響，系爭發電機引擎爆裂損壞等情，有卷附忠孝合約、驗收證明書、萬芳合約、複驗工程記錄可憑（見原審卷第8至14頁、第18頁、第74至82頁、第166至167頁），並為兩造所不爭執（見本院卷㈡第11至12頁），堪信為真。

四、本院應審究者為㈠系爭發電機組是否屬於上訴人系爭忠孝合約工程之保固責任範圍？㈡系爭發電機組發生損害之原因是否係可歸責於上訴人所致？㈢若是，則上訴人所應負之損害賠償金額為若干？茲分別論述如下：

㈠、系爭發電機組是否屬於上訴人系爭忠孝合約工程之保固責任範圍？⒈查，依系爭忠孝合約附件招標文件第2篇技術規範第9章主柴油發電機組及併聯控制盤詳細技術規範㈠之⒋：「⒋本承包商須負責將DG-2（指系爭發電機組，見本院卷㈡第20頁）及全套配件自業主指定地點搬運至本抽水站發電機室安裝並完成與DG-1機組之併聯工作至可平順運轉為止」、㈡範圍之⒈：「本規範適用於一組額定連續出力為1700KW柴油引擎發電機組（指DG-1機組）及另組由業主提供之1600KW（指DG-2，即系爭發電機組）機組及併聯控制盤，與附屬設備之設計、製造、試驗、運轉、安裝、保證之一般要求。

．．．」以觀（原審卷第162頁、本院外放證物合約副本第235頁），上訴人顯負有將系爭發電機組安裝於忠孝抽水站，並應完成與DG-1機組之併聯工作至平順運轉之給付義務，此亦為上訴人所自陳（見本院卷㈡第20頁反面），可見系爭發電機組之安裝、試車及與DG-1機組併聯之平順運轉，要屬上訴人依系爭忠孝合約所應負之保固責任範圍甚明。

⒉上訴人抗辯：系爭發電機組係被上訴人於萬芳合約所承購，故該發電機組非屬系爭忠孝合約之保固範圍云云。

惟承前所述，系爭發電機組雖非屬上訴人依系爭忠孝合約所提供之設備，但系爭發電機組之安裝、試車及與DG-1機組併聯之平順運轉，既屬上訴人依系爭忠孝合約所應負之保固責任範圍，則系爭發電機組自屬涵蓋於系爭忠孝合約之保固範圍內。

況參照上訴人所開立系爭發電機組之保管同意書內載「本公司同意暫予保管，並履行將來有關安裝、試車、及無條件提供技術支援之合約規定」（見原審卷第89頁），益證系爭發電機組自屬包含於系爭忠孝合約保固之範圍。

故上訴人以系爭發電機組係被上訴人於萬芳合約所承購為由，抗辯該發電機組不在其忠孝合約之保固範圍云云，自無可取。

㈡、系爭發電機組發生損害之原因是否係可歸責於上訴人所致？⒈經查：⑴、系爭發電機組於87年4月1日因引擎爆裂而發生損壞乙節，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第11頁反面）；

且兩造於同年8月24日因系爭發電機組毀損之責任歸屬召開協調會議時，達成協議由上訴人委託第三人鑑定毀損原因，並經上訴人委託祥瑞公司鑑定系爭發電機組發生損壞等情，有卷附系爭發電機爆裂責任歸屬協調會記錄、上訴人87年10月29日興業機字第131號事業處函檢附公證報告可參（見原審卷第108至115頁，下稱系爭公證報告）。

準此，兩造既已合意系爭發電機組發生毀壞原因之鑑定，由上訴人委託祥瑞公司作鑑定，且該鑑定報告係就系爭發電機組發生毀壞時之實物鑑定（民事訴訟法326條參照），故本院認系爭發電機組損壞原因應以系爭鑑定報告為可採，先予陳明。

⑵、依系爭公證報告所載「引擎受損原因之研判：以本公司保險公證人之學識經驗及所蒐集之資料加以研判，本引擎受損之原因大致如下：⑴機油（原屬潤滑油之一種，本件機油因係使用於發電機之引擎，與潤滑油並無區別，故以下鑑定報告若有提及機油、或潤滑油時，皆統稱為「機油」〈見本院卷㈡第166頁反面〉）因長期未更換，而降低潤滑品質，潤滑不良，而使氣缸套產生刮傷或因活塞環斷損造成活塞咬死，經瞬間啟動產生巨大應力（拉力與推力）使連桿折斷，因引擎之迴轉力而造成引擎損壞。

⑵因潤滑不良而破損，致使引擎失去正常運轉而使連桿脫落造成引擎受損。

⑶在未完全排除異常之前而起動引擎造成引擎進一步嚴重損壞」（見原審卷第114頁）；

又所謂機油長期未更換，係指該機組內之機油未曾更新；

亦即該機組自完工至毀損期間，未曾徹底保養而言（見原審卷第283頁瑞祥公司第2次補充報告之肇事原因）。

由此可徵，系爭發電機組爆裂毀損係因自完工（83年6月2日，見原審卷第18頁驗收證明書）至該機組損壞時（87年4月1日）止，機油長期未更換，造成引擎潤滑不良，且於未排除異常前，即起動引擎所致。

⑶、況參酌上訴人曾於本院前審（即91年度重上字第365號）訴訟外，另行委請台灣省機械技師公會鑑定系爭發電機組引擎發生毀損之原因（下稱機械公會鑑定報告），亦與系爭公證報告採相同看法，認定系爭發電機組發生毀損係肇因於引擎潤滑不良所致乙情，業經證人（即機械公會鑑定報告之鑑定人）吳洲平於本院證述綦詳（見本院卷㈡第166頁反面）；

益徵系爭發電機組引擎爆裂，主要肇因於系爭發電機組因機油長期未更換，造成引擎潤滑不良，且於未排除異常前，即起動引擎所致。

⑷、再觀諸系爭忠孝合約投標文件第二篇「技術規範」第9章約定：「安裝與試運轉：．．．．⒌機組安裝完畢後，承包商依本章第㈩節施行試運轉，運轉良好後，請業主驗收。

工地試運轉所需之燃料油及潤滑油（指機油）均由承包商供給」（見本院外放合約副本第263頁），足見系爭發電機組於業主86年6月13日【驗收前】，關於系爭機組試運轉所需之燃料油及機油，均應由上訴人（即承包商）負責供給。

⑸、又系爭發電機組自83年6月2日完工起，至87年4月1日引擎發生爆裂損壞時止，期間均未更換機油，致系爭發電機組引擎因潤滑不良發生損壞，雖如前述，惟發電機之引擎機油在運轉時，大約每500至1000小時內需更換機油，備用狀況時[每年運轉在300小時左右]，應在1～2年內更換乙情，有卷附祥瑞公司補充報告可參（見原審卷第249頁），並為兩造所不爭執；

且，系爭發電機組上訴人自86年6月13日（驗收日）交由被上訴人接管起，至87年4月1日發生引擎毀損時止，僅運轉44小時乙情，亦為兩造所不爭執（見原審卷第113頁系爭公證報告所示）；

可徵被上訴人自86年6月13日接管系爭發電機組起，至87年4月1日該發電機發生引擎損壞日止，並無更換系爭引擎機油之必要及義務。

⑹、是以，上訴人自系爭發電機組完工（83年6月2日）起，至86年6月13日驗收點交予上訴人前，既因未更換引擎機油，致87年4月1日系爭發電機組引擎，因潤滑不良而發生爆裂損壞之情形，則系爭發電機組引擎發生毀損，自屬可歸責於上訴人事由（即上訴人於驗收前，未依約更換機油）所致甚明。

⑺、準此以觀，上訴人既違反前開系爭忠孝合約投標文件第二篇「技術規範」第9章於【驗收前】，應更換系爭發電機組所需之機油以潤滑引擎，導致系爭發電機組於忠孝合約保固期間內，因引擎潤滑不良而發生爆裂損壞情事，則依招標文件第一篇「一般條款及規定」第31條約定：「保固：⑴承包商須由驗收合格日起保固兩年，保證其所提供之設備與器材符合規範要求，．．．。」

（見外放證物工程副本第104頁），上訴人自應負保固責任。

⒉上訴人雖抗辯：系爭發電機組既已於86年6月13日經被上訴人驗收合格，足見伊顯有更換機油云云，固據提出複驗紀錄為證（見原審卷第166至167頁）。

惟查，系爭發電機組是否有更換機油，本非被上訴人自外觀上即可得知，且系爭發電機組經鑑定其損壞原因，係肇因自83年6月完工（加入機油潤滑以啟動引擎試車）起，至87年4月1日損壞時止，均未更換引擎機油所致（見原審卷第249頁、第282頁）。

假若因被上訴人驗收合格，上訴人即可免除其契約之給付義務與責任，則兩造又何需於前開忠孝合約依招標文件第一篇「一般條款及規定」第31條約定：「保固：⑴承包商須由驗收合格日起保固兩年，保證其所提供之設備與器材符合規範要求」之理？故上訴人以被上訴人業已於86年6月13日驗收合格為由，主張其已更換機油云云，自無可取。

⒊上訴人又抗辯：系爭發電機自86年6月13日驗收交由被上訴人時起，伊即無提供引擎機油之義務，故系爭發電機引擎因潤滑不足發生損壞，係因被上訴人未提供機油所致，伊並無可歸責之事由云云。

惟查：⑴、系爭發電機係自83年6月2日完工運轉時起，至87年4月1日發生引擎毀壞日止，期間均未更換機油乙情，有卷附祥瑞公司鑑定報告之補充報告可稽（見原審卷第249頁、第282頁），而上訴人既於系爭發電機【驗收前】，有提供機油之義務（見本院外放工程合約副本第263頁系爭忠孝合約投標文件第二篇「技術規範」第9章約定），卻未依約更新機油以潤滑引擎，致引擎發生毀壞，其自屬有可歸責之事由至明。

⑵、況發電機之引擎機油在運轉時，大約每500至1000小時內需更換機油，備用狀況時[每年運轉在300小時左右]，應在1～2年內更換（見原審卷第249頁系爭公證報告之補充報告），而被上訴人自86年6月13日（驗收日）接管系爭發電機組起，至87年4月1日發生引擎毀壞時止，僅運轉計44小時，且上訴人交機予被上訴人期間亦未達1年，則被上訴人自86年6月13日（驗收日）接管系爭發電機組起，至87年4月1日發生引擎毀壞時止，該發電機之運轉時數既未達500小時，亦未達1年期間，足見被上訴人要無更換系爭發電機組引擎機油之必要至明。

⑶、依上說明，系爭發電機既係肇因於上訴人自83年6月完工時起，至86年6月13日驗收止，依約有為系爭發電機引擎提供機油潤滑之義務，卻未提供機油，導致系爭發電機引擎於87年4月1日發生毀壞，自屬可歸責於上訴人事由所致。

故上訴人抗辯：系爭發電機自86年6月13 日驗收交由被上訴人時起，伊即無提供引擎機油之義務，故系爭發電機引擎因潤滑不足發生損壞，係因被上訴人未提供機油所致，伊並無可歸責之事由云云，並無可取。

⒋上訴人再抗辯：系爭發電機組係因87年1月後，因被上訴人疏於保養，致系爭發電機組於同年4月1日引擎發生損壞云云，固據提出機械公會鑑定報告為證（見本院91年度重上字第365號卷〈下稱本院前審㈠卷〉外放證物）。

然查：⑴、承前所述，系爭機械公會鑑定報告既採與系爭公證報告同一看法，認定系爭發電機引擎發生毀壞，係肇因於機油長期未更換所致（見本院卷㈡第166頁反面），而如前述，被上訴人保養系爭發電機組引擎部分，因系爭發電機組運轉時數僅44小時，且接管期間未達1年，並未達應更換機油引擎之必要，益見被上訴人保養系爭發電機組並無疏失可言。

⑵、雖前開機械公會鑑定報告鑑定結論，曾提及87年1月有疏於保養乙事，然此係指機具保養紀錄87年1月7日、同年月15日、2月25日、3月11日及3月25日記載「預潤管路漏油」；

暨3月25日保養紀錄記載「低油壓異常」（指因潤滑油不足，造成低油壓異常），此皆指引擎機油潤滑不足所造成之現象，業經證人吳洲平證述明確（見本院卷㈡第166頁筆錄），可見該鑑定報告所指疏於保養乙事，係指引擎未更換機油致潤滑不足，而被上訴人自86年6月13日至87年4月1日止，既無更換引擎機油之必要，則前開鑑定報告所指87年1月有疏失保養乙事，亦與被上訴人保養系爭發電機組無關。

⑶、再前開機械公會鑑定報告中，雖提及系爭發電機組87年1月15日、2月9日、2月25日配電盤運轉無發電記錄（見本院前審卷㈠外放證物附件所示），固有造成引擎空轉之可能，但系爭發電機組係因引擎機油未更換，潤滑不足致發生毀壞所致，亦經證人吳洲平到庭證述甚詳（見本院卷㈡第166頁筆錄），可見系爭發電機組既係因引擎機油未更換，致潤滑不足而發生毀壞，則系爭發電機組於前開3日配電盤縱無發電紀錄，要與系爭發電機組發生毀壞原因無關。

⑷、況上訴人於86年6月13日將系爭發電機組點交予被上訴人，至87年4月1日發生爆裂時止，僅計運轉44小時（見原審卷第113頁系爭鑑定報告），且被上訴人自87年1月1日至4月1日（發生爆裂時止），每月試車運轉2次，每次運轉30分鐘（見原審卷第170至196頁機具保養試車紀錄），核與上訴人所提之「故障排除及週期檢修表」（見本院前審㈠卷第174至175頁）所載程序相符，益見被上訴人業已依上訴人交付之手冊保養系爭發電機，並未有疏於保養之情事。

⑸、此外，上訴人亦無法提出其他證據可證明被上訴人有疏於保養系爭發電機，導致系爭發電機引擎發生毀壞之事由。

故上訴人抗辯：系爭發電機組係因87年1月後，被上訴人疏於保養，致系爭發電機組於同年4月1日引擎發生損壞云云，仍無可採。

⒌綜上，系爭發電機係因上訴人自83年6月2日完工運轉系爭發電機起，至86年6月13日驗收完成前，未依約更換機油以潤滑引擎，導致系爭發電機組引擎於87年4月1日發生損壞為主要原因，且上訴人所屬人員黃雲輝於檢修系爭發電機時，未排除異常前，即貿然啟動，為系爭發電機引擎發生損壞之次因等情，有卷附系爭公證報告之補充報告可稽（見原審卷第249頁），可證系爭發電機引擎發生損壞，皆屬可歸責於上訴人事由所致。

㈢、上訴人所應負之損害賠償金額為若干？⒈按債務人不為給付或不為完全給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償，民法88年4月21日修正前第227條定有明文。

⒉承前所述，系爭發電機引擎發生損壞，既於上訴人應負之忠孝合約保固期間內發生，且屬可歸責於上訴人事由所致，則被上訴人於原審反訴主張依前開修正前民法第227條規定，請求上訴人賠償其因系爭發電機引擎損壞所致之損害，核屬有據。

⒊茲就被上訴人各項請求說明如下：⑴、系爭發電機組設備部分：被上訴人於原審反訴主張系爭發電機組市價（不含稅）為875萬元乙情，固有卷附台北市機器商業同業公會90年7月14北市機器㈤會字第076號函為證（見原審卷第237頁）。

惟查：①、物被毀損時，被害人除得依民法第196條條請求賠 償外，固不排除同法第213條至第215條之適用。

惟 如係以新品換舊品，應予折舊（最高法院82年度台 上字第892號判決意旨參照）。

②、又系爭發電機組於80年4月製造完成，至87年4月1 日發生引擎毀壞時止，已近7年期間，且已停產而 無法恢復原狀，為上訴人所不爭執（見原審卷第 130頁函文），故被上訴人反訴主張上訴人應賠償 其更換系爭發電機組之損害價格時，自應予以折舊 。

是以，系爭發電機組折舊後，則該發電機組之殘 值應為525萬元（未含稅），有卷附台北市機器商 業同業公會91年5月31日北市機器㈤會字第137號函 足憑（見原審卷第321頁），是本院認被上訴人反 訴主張上訴人應賠償其系爭發電機組（折舊後）以 525萬元（未含稅）為當。

⑵、安裝費用部分：經查：①、觀諸上訴人於系爭忠孝合約工程投標時，其工程標 單內載有安裝費用（見原審卷第101頁）；

核與上 訴人因萬芳合約承購系爭發電機組，並出具保管同 意書，同意日後依被上訴人指示至其安裝地點（見 原審卷第89頁）等情以觀，可見上訴人就系爭發電 機組自負有安裝之義務。

②、是以，上訴人既有安裝系爭發電機組之義務，則被 上訴人反訴主張上訴人應賠償其安裝費用計230萬 元（明細詳如附表所示）乙情，亦有卷附上訴人自 提之報價單可憑（見原審卷第131頁），核屬必要 ，應予准許。

⑶、加計營業稅部分：查，被上訴人給付上訴人系爭發電機組及安裝費用時，均需另加計營業稅5％予上訴人乙情，既為兩造所不爭執（此觀原審卷第131頁估價單自明），則被上訴人反訴主張上訴人應賠償其因更換發電機組與安裝費用需另計5％之營業稅，計37萬7500元（計算式：0000000＋0000000＝0000000，0000000×5％＝377500），核屬被上訴人之損害範圍，亦予准許。

⑷、颱風期間另行租用發電機組之租金損失部分：查，系爭發電機組因87年4月1日發生毀壞而無法使用，致因颱風來襲時，忠孝抽水站無法發揮抽水功能（颱風名稱及時間，詳如原審卷第68頁所示），需另行租用發電機，致支出計20萬4000元等情，有卷附統一發票可參（見原審卷第134至135頁），是被上訴人反訴主張此部分之損害20萬4000元應由上訴人賠償，亦屬有據，應予准許。

⑸、由此以觀，被上訴人主張因可歸責於上訴人事由，致系爭發電機發生毀壞，因而所受之損害計813萬1500元（計算式：0000000＋0000000＋377500＋204000＝0000000）。

⒋經查：⑴、依前揭忠孝工程合約附件招標文件第一篇一般條款及規定保固⑵之約定，上訴人若無法完成其保固義務，經被上訴人改正缺陷、更換或改正設備或任何組件，其費用應由上訴人所繳納之保固金中兌現抵付，如保固金不足以支付該項費用時，不足額視為上訴人（承包商）對被上訴人（業主）之債務（見原審卷第169頁）。

⑵、是以，系爭發電機組於87年4月1日，既因可歸責於上訴人事由發生毀壞，業如前述，則被上訴人以前開損害額813萬1500元與上訴人保固金162萬元為扣抵後，上訴人自應再賠償被上訴人651萬1500元（計算式：0000000－0000000＝0000000）。

故被上訴人反訴主張上訴人應賠償其損害額為651萬1500元，即屬有據，應予准許。

至於其逾此所為之請求，即非有據，應予駁回。

五、從而，㈠上訴人本於忠孝合約之法律關係，本訴請求被上訴人返還其系爭存單，如返還不能時，則返還其162萬元及遲延利息，均為無理由，不應准許，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回；

原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴人仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回；

㈡被上訴人反訴依修正前民法第227條規定，請求上訴人應給付其651萬1500元，及加計自反訴起訴狀繕本送達翌日（即90年3月15日，見原審卷第60頁）起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。

至於被上訴人逾此所為請求，即為無理由，應予駁回。

原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤；

上訴意旨就此部分，仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，亦應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後認均與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 4 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 陳姿岑
法 官 楊絮雲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 4 日
書記官 李華安
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。