臺灣高等法院民事-TPHV,97,上國,1,20081118,2

臺灣高等法院民事判決 97年度上國字第1號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 國防部後備司令部
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間，因請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國96年11月29日臺灣臺北地方法院96年度國字第30號第一審判決，提起上訴，經本院於97年11月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、查：「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」

、「第168條、第169條第1項及第170條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。

但法院得酌量情形，裁定停止其訴訟程序。」

民事訴訟法第170條、第173條前段分別定有明文。

本件被上訴人國防部後備司令部有委任訴訟代理人，其法定代理人於民國(以下同)97年10月1日由余連發變更為丙○○，有國防部97年9月18日國人管理字第0970012025號令及附件97人令 (職)字第830號在卷 (本院卷第73、74頁)足稽；

依民事訴訟法第170條之規定，余連發之法定代理權消滅，惟依同法第173條之規定，訴訟程序不當然停止，且已據丙○○具狀承受訴訟，亦有民事訴訟聲明承受訴訟狀在卷(本院卷第70頁)，經核於法尚無不合，應予准許，合先敘明。

二、上訴人起訴主張：被上訴人係承接前臺灣警備總司令部（以下稱警備總部）之業務，上訴人於73年 3月服役於警備總部期間，爆發海防軍隊包庇走私事件，為整頓海防，實施「清風專案」，上訴人服從軍令冒死混入不法組織，先後檢舉部隊長官涉及貪瀆等不法情事，警備總部竟未依據「清風專案」中「表白不究」之規定處理，將上訴人違法羈押、起訴、判決，並經國防部覆判確定；

89年上訴人聲請再審，被上訴人竟以無「清風專案」之相關資料，函覆國防部北部地方軍事法院，致上訴人再審之聲請被駁回，上訴人因而罹患精神疾病至今尚未痊癒；

92年10月 6日檔案法通過後，上訴人依法申請，被上訴人始交付「清風專案」之相關公文予上訴人，嗣又否認該公文之真實性；

94年 7月15日，上訴人經由立法委員之協助，始自軍法單位取得「臺灣警備總部清風工作實施要點」，依該要點第 4點明白規定「採限期表白不究」之方式，上訴人對於被上訴人及國防部起訴求償，在本院96年度重上國字第 6號第二審訴訟程序中，上訴人始由被上訴人於96年 4月10日所提出陳述官兵自首一律以無罪釋放之答辯狀，獲悉被上訴人否認有「清風專案」一事，係對於上訴人之侵權行為。

96年5、6月間上訴人即依國家賠償法之規定以書面向被上訴人請求賠償，為其以書面拒絕賠償，爰依國家賠償法第2條第2項、第9條第1項、民法第184條第1項、第195條等規定，求為命被上訴人應賠償上訴人所受精神上損害之慰撫金新臺幣(以下同) 500萬元本息之判決；

對於原法院為其敗訴判決聲明不服，提起上訴所為聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人 500萬元本息。

㈢訴訟費用由被上訴人負擔。

三、被上訴人則以：上訴人所發生之損害，客觀上應自89年12月21日被上訴人承受軍管區司令部督察長室函覆查無「清風專案」資料之時起算，上訴人遲至96年 5月28日始提出本件國家賠償之請求，已逾國家賠償法所規定 5年之法定請求權時效，被上訴人自無賠償義務等語，資為抗辯；

對於上訴人之上訴所為答辯聲明為：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

四、上訴人主張被上訴人係承接警備總部之業務，上訴人於73年 3月服役於警備總部期間，為臺灣南部地區警備司令部軍事檢察官以貪污罪提起公訴，74年 5月25日臺灣南部地區警備司令部初審判決，上訴人不服聲請覆判，同年 7月29日經國防部以74年覆高律復字第 024號判決判處上訴人罪刑確定在案；

上訴人於89年間聲請再審，被上訴人以無「清風專案」之相關資料，函覆國防部北部地方軍事法院，90年 9月25日國防部南部地方軍事法院以90年和裁字第 249號裁定駁回上訴人再審之聲請；

96年5月28日上訴人依國家賠償法第2條第2項等規定，以書面向被上訴人請求賠償精神慰撫金500萬元，經被上訴人於96年9月5日以書面拒絕賠償等事實，為被上訴人所不爭執，且有國防部74年覆高律復字第 024號判決、軍管區司令部督察長室函、國防部南部地方軍事法院90年和裁字第249號裁定、被上訴人拒絕賠償理由書等在卷(原審卷第45至47、167至 172、119、120頁)為憑；

上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。

五、上訴人以被上訴人係承接警備總部之業務，上訴人於73年 3月服役於警備總部期間，爆發海防軍隊包庇走私事件，為整頓海防，實施「清風專案」，上訴人服從軍令冒死混入不法組織，先後檢舉部隊長官涉及貪瀆等不法情事，警備總部竟未依據「清風專案」中「表白不究」之規定處理，將上訴人違法羈押、起訴、判決，並經國防部覆判確定；

89年上訴人聲請再審，被上訴人竟以無「清風專案」之相關資料，函覆國防部北部地方軍事法院，致上訴人再審之聲請被駁回，侵害上訴人之權益，主張被上訴人應負國家賠償責任等語；

被上訴人則以上訴人所發生之損害，客觀上應自89年12月21日被上訴人承受軍管區司令部督察長室函覆查無「清風專案」資料之時起算，上訴人遲至96年 5月28日始提出本件國家賠償之請求，已逾國家賠償法所規定 5年之法定請求權時效，被上訴人自無賠償義務等語為抗辯；

經查：

(一)按：「凡公務員違法侵害人民之自由或權利者，除依法律受懲戒外，應負刑事及民事責任。

被害人民就其所受損害，並得依法律向國家請求賠償。」

、「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」

憲法第24條、國家賠償法第2條第2項前段分別定有明文；

最高法院71年2月16日71年度第3次民事庭會議，亦有：「某縣政府為違法行政處分，將某乙之房屋視為違建物，命其職員予以拆除，嗣某乙提起訴願、再訴願後，該項處分雖由內政部撤銷而失效。

但該縣政府命其職員拆除乙之房屋，仍屬公權力之行使，不構成民法上之侵權行為，殊無依民法之規定請求損害賠償之餘地。

至其行為如發生在國家賠償法公布施行以後，受損害人民是否得依國家賠償法以請求賠償，則屬另一問題。」

之決議意旨，可資參照。

上訴人主張被上訴人機關之公務員明知有「清風專案」存在，卻謊稱查無該專案之相關資料，有不法侵害上訴人權利之情事存在；

查被上訴人所為之函覆，本質上乃國家機關依據法令所為公權力之行使行為，依憲法第24條、國家賠償法第2條第2項前段規定、及最高法院71年民事庭會議決議意旨，上訴人應依國家賠償法之規定求償，其依據民法第184條、第195條之侵權行為規定，請求被上訴人賠償損害，自屬於法不合，應先敘明。

(二)上訴人於89年間對於74年7月29日國防部74年覆高律復字第024號確定判決，聲明不服向國防部北部地方軍事法院聲請再審 (依88年10月2日修正公佈之軍事審判法第31條第3項及國防部88年10月6日(88)則剛 (初)第3786號令頒「軍事審判法修正後軍法案件管轄劃分標準及辦理通緝案件應行注意事項」規定，由國防部南部地方軍事法院管轄 )，89年12月21日被上訴人督察長室略以：「查覆本部無有關『清風專案』之相關資料，請查照。」

等語，函覆國防部北部地方軍事法院，90年 9月25日國防部南部地方軍事法院裁定駁回上訴人再審之聲請等事實，固屬不虛；

惟查：國防部南部地方軍事法院90年和裁字第 249號裁定，係以：「…三、按法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第434條第2項定有明文，又有罪之判決確定後，以發現確實之新證據為原因，為受判決人之利益聲請再審，必依其證據足認受有罪判決人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始得為之，軍事審判法第218條第6款規定甚明。

至所謂發現新證據，係指該項證據，當時已經存在而發現在後或審判時未經注意之證據，且能證明原確定判決所認定之事實錯誤而言，且與認定事實後因以論處罪刑所依據之法令無涉 (最高法院35年特抗字第21號判例參照 )。

經查㈠監察院調查報告雖指聲請人 (即本件上訴人)於73年11月8日至同月27日悔過期間，因卷內查無悔過執行單，顯然違背法令及余俊彥似有假借職務傷害罪嫌，僅能推定聲請人於陸軍步兵第117師353旅執行悔過期間之談話筆錄及其遭余俊彥於73年12月27日及74 年6月21日訊問所為之談話筆錄，其證據能力有瑕疵，不能據此證明原確定判決所認定之事實錯誤，惟查聲請人之犯罪情狀亦經共犯張錦河、王佐雄、黃隆賢於偵查庭中指述綦詳，復與聲請人於偵審各庭自承犯行相符，固監察院調查報告不足以動搖原確定判決，而為聲請人有利之判決。

㈡再審係為救濟事實錯誤之程序，而清風專案係屬行政命令，是否具有拘束力？及普通審判庭僅由受命審判官獨任審判，是否審判違背法令？均係非常上訴之原因，而非再審之理由。

㈢邱寶郎開具證明書證明私梟王佐雄以追殺方式脅迫士兵配合縱放走私，係本案確定後始開立，當時並不存在，且與原確定判決載述事實無關，僅係他人於事後追述當時所見情形之空洞言詞，且不足以推翻確定判決所憑之事實，即非所謂確實之新證據(最高法院33年抗字第70號判例參照。

)。

㈣聲請人犯行，既經原審機關履行調查審理程序，且審酌諸般事證後始認其犯行已構成貪污罪責並依法判決，其審理過程於法既無不合，其判決自有絕對拘束效力；

縱司法機關就共犯王佐雄未予認罪，亦與聲請人犯罪之成立並無必然關係，況此部分亦經國防部74年7月29日74覆高律復字第024號覆判判決指駁在案，聲請人所提供之臺灣高等法院臺南分院判決影本，要非新證據自明。」

等認上訴人之聲請，無再審之理由，駁回上訴人再審之聲請，其中理由之一：「清風專案係屬行政命令，是否具有拘束力？」係屬非常上訴之原因，非再審之理由，而非以：「查覆本部無有關『清風專案』之相關資料，請查照。」

為理由，駁回上訴人再審之聲請，有國防部南部地方軍事法院90年和裁字第249號裁定在卷(原審卷第16 7至171頁)足稽；

上訴人主張因被上訴人以「查覆本部無有關『清風專案』之相關資料，請查照。」

函覆國防部北地方軍事法院，致國防部南部地方軍事法院90年和裁字第 249號裁定駁回其再審之聲請，顯係對於國防部南部地方軍事法院90 年和裁字第249號之裁定理由，有所誤解，要非足取；

從而，國防部南部地方軍事法院90年和裁字第 249號裁定駁回上訴人對於74年7月29日國防部74覆高律復字第024號判決聲請再審之理由，既非以被上訴人「查覆本部無有關『清風專案』之相關資料，請查照。」

為理由，自難認被上訴人有侵害上訴人之權益，其請求被上訴人依國家賠償法第2條第2項、第9條第1項之規定，負損害賠償責任，自無所據。

(三)復按：「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因 2年間不行使而消滅；

自損害發生時起，逾 5年者亦同。」

、「本法第8條第1項所稱知有損害，須知有損害事實及國家賠償責任之原因事實。」

國家賠償法第8條第1項、國家賠償法施行細則第3條之1分別定有明文。

本件上訴人主張被上訴人函覆國防部北部地方軍事法院略以：「查覆本部無有關『清風專案』之相關資料，請查照。」

，致上訴人對於74年7月29 日國防部74年覆高律復字第 024號確定判決聲請再審，為國防部南部地方軍事法院裁定駁回，而受有損害；

惟查國防部南部地方軍事法院裁定駁回上訴人再審之聲請，並非以被上訴人之：「查覆本部無有關『清風專案』之相關資料，請查照。」

函文為理由，難認被上訴人有侵害上訴人權益之侵權行為，已如前述；

退而言之，即使上訴人因聲請再審為國防部南部地方軍事法院裁定駁回，而受有損害，其知有損害之事實及國家賠償責任之原因事實，於收受國防部南部地方軍事法院90年 9月25日所為駁回再審聲請之裁定，即已「知悉」有損害「發生」及賠償義務機關，竟遲至96年5月28 日始具狀向被上訴人請求賠償，同年8月8日提起本件訴訟，顯已逾越國家賠償法第8條第1項後段所規定之 5年時效；

上訴人主張被上訴人一再否認有「清風專案」，致上訴人無法獲取相關證據資料，以為求償；

惟查國家賠償法第8條第1項後段所規定之 5年時效，係自損害「發生」時起開始進行，與前段規定 2年之時效，自「知悉」有損害時起開始進行，有所不同，被上訴人以上訴人之請求權，已逾越國家賠償法第8條第1項後段規定之5年時效而消滅，於法尚非無據。

(四)綜合上述，上訴人對於74年 7月29日國防部74年覆高律復字第 024號確定判決聲請再審，為國防部南部地方軍事法院裁定駁回，並非以被上訴人「查覆本部無有關『清風專案』之相關資料，請查照。」

之函文為理由，難認被上訴人有侵害上訴人權益之侵權行為；

且其損害賠償請求權，亦已罹於 5年之時效而消滅。

六、從而，上訴人依國家賠償法第2條第2項、第9條第1項、及民法第184條、第195條之規定，訴請被上訴人賠償精神慰撫金 500萬元本息，自無所據，不應准許；

原法院為其敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，經核尚無違誤；

上訴意旨仍持陳詞，任意指摘原法院之判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條之規定，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 18 日
民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 黃雯惠
法 官 陳博享
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 21 日
書記官 姚麗華
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。