臺灣高等法院民事-TPHV,97,上易,392,20090915,2

臺灣高等法院民事判決 97年度上易字第392號
上 訴 人 中富大廈管理委員會
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 曾郁榮律師
複代理人 丙○○
複代理人 甲○○
被上訴人 丁○○
上列當事人間請求返還公共設施等事件，上訴人對於中華民國97年3月26日臺灣臺北地方法院96年度訴字第5862號第一審判決提起上訴，本院於98年9月1日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應將坐落於台北市○○區○○段二小段000000000地號土地上如附圖所示之屋頂突出物即門牌號碼台北市○○○路○段一四九號十三樓騰空。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、程序方面：㈠本件上訴人之法定代理人原為曾啟興，嗣變更為乙○○，業經乙○○到庭聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

㈡按所謂當事人適格，係指就具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言，即訴訟實施權或訴訟行為權。

訴訟標的之主體通常為適格之當事人，但雖非訴訟標的之主體，若就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人。

又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺。

次按公寓大廈之管理委員會依管理條例第3條第9款規定，係指為執行區分所有權人會議決議事項暨公寓大廈管理維護工作，由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織。

而所謂「管理」，通常包含保管、使用及收益。

又參諸該條例第6條第3項、第9條第4項、第14條第1項、第20條第2項、第21條、第22條第1項、第2項規定，管理委員會得提起訴訟，足證管理委員會之職權包括提起訴訟之權能（最高法院96年度台上字第1780號判決參照）。

㈢經查本件上訴人為依公寓大管理條例成立之管理委員會，並向台北市政府報備成立核准在案，為兩造所不爭執，並有公寓大廈組織管理查詢列表、中富大廈管理委員會申請書檢查表在卷可稽（見原審調解卷第16頁、原審卷第59頁）。

而上訴人主張被上訴人無權占有中富大廈（下稱系爭大樓）之共用部分，並訴請被上訴人騰空返還，則上訴人固非該訴訟標的法律關係之主體；

但上訴人對於該共用部分既有管理權，則其本於管理該共用部分所生之私法上爭議，無論為保管、使用或收益，均有訴訟實施權。

從而依上說明，上訴人即為適格之當事人，且依該條例第38條第1項規定，具有當事人能力。

被上訴人辯稱上訴人不具當事人能力或起訴不合法云云，並不足採。

㈣本件上訴人原起訴依公寓大廈管理條例規定，請求被上訴人應將上訴人所有坐落台北市○○○路○段147號屋頂突出物，如民事起訴狀附圖黃色部分、面積40.97平方公尺（面積以實測為準）之地上物及公有持分返還上訴人。

嗣訴訟中，變更為依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人應將坐落於台北市○○區○○段二小段0000-0000地號土地上如原證4黃色部分所示之建築物（即門牌號碼台北市○○○路○段149號13樓），騰空並返還予中富大廈之全體共有人。

嗣又變更為依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人應將坐落於台北市○○區○○段二小段0000-0000地號土地上如附圖所示之屋頂突出物即門牌號碼台北市○○○路○段149號13樓（下稱系爭屋頂突出物），騰空並返還予原告及全體共有人。

惟上訴人提起上訴後，復於本院明確表示，併依公寓大廈管理條例為本件請求，其請求之基礎事實同一，且不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第7款規定，應予准許，合先敘明。

二、上訴人主張：系爭屋頂突出物為系爭大樓全體區分所有權人共用，被上訴人無權排除他共有人而獨占。

又縱令被上訴人就系爭屋頂突出物具有獨立之不動產所有權，然系爭屋頂突出物未經辦理所有權保存登記，故訴外人中一建築無限公司（下稱中一建築公司）在未辦理所有權保存登記前，無從轉讓系爭屋頂突出物所有權予被上訴人。

況系爭大樓住戶規約並未約定專用部分，系爭屋頂突出物即屬全體住戶共同使用，被上訴人未經全體區分所有權人之同意，即就系爭屋頂突出物為全部之任意使用收益，對於全體區分所有權人即構成不法之侵害，上訴人自得依民法第767條、第821條、公寓大廈管理條例之規定，請求被上訴人將系爭屋頂突出物騰空返還予全體共有人等語。

惟原審為上訴人敗訴之判決，尚有不當，為此提起上訴並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應將系爭屋頂突出物騰空並返還予上訴人及全體共有人。

三、被上訴人則以：㈠系爭屋頂突出物雖位於系爭大樓頂樓公共水塔及機械室之正下方，但獨立於公共水塔與機械室之外，並非供公共水塔與機械室之用，並非附屬物，而為獨立之物。

而消防栓等消防出水孔係位於系爭屋頂突出物之外，並非位於其室內。

且系爭屋頂突出物設置乙種防火窗，係依建築技術規則第73條至第76條規定為之，與一般住家設置相同，與公共設施無關，並非乙種防火巷通道。

又系爭大樓四樓以上之起造人為訴外人中一建築公司，因此該公司興建系爭大樓完成後，即取得系爭屋頂突出物所有權，不因未辦理所有權保存登記而有異，且其他共同起造人亦無異議。

另中一建築公司已就系爭屋頂突出物向戶政機關申請編列門牌號碼為台北市○○○路○段149號13樓，同時向台北市稅捐稽徵處繳納房屋稅逾20年，則依土地登記規則第82條規定，系爭屋頂突出物已視同一般區分所有建物。

則中一建築公司將系爭屋頂突出物於95年8月間出售予被上訴人並交付占有，被上訴人當然取得其所有權，並非無權占有。

㈡另系爭屋頂突出物於公寓大廈管理條例施行前之民國68年間即已興建完成，自不適用該條例關於不得約定為專用部分之限制。

況中一建築公司並未將系爭屋頂突出物登記為系爭大樓承購戶所共有，且系爭大樓住戶管理規約亦未將其列為共有，故系爭屋頂突出物並非系爭大樓之共用部分，各區分所有權人對之並無所有權。

又中一建築公司將系爭屋頂突出物出售被上訴人後，上訴人即要求被上訴人就系爭屋頂突出物應繳納管理費，足見上訴人先前亦認定系爭屋頂突出物並非全體住戶所共有。

退步言之，中一建築公司占有系爭屋頂突出物已逾20年，則依民法第769條之規定，已因時效取得所有權登記請求權等語，資為抗辯。

並答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項：㈠系爭屋頂突出物位於中富大廈，由訴外人中一建築公司於68年間興建完成，有中富大廈之使用執照申請書、使用執照存根可證（見原審96年度北調字第580號卷第12至13頁、原審卷第134至139頁）。

㈡系爭屋頂突出物門牌號碼為台北市○○○路○段149號13樓，其上有公共水塔與機械室，實際位置與面積如附圖所示，業經原審於96年9月27日會同台北市建成地政事務所測量人員勘測屬實，有勘驗筆錄、土地複丈成果圖、現場照片在卷可按（見原審卷第26至28、34、89至90頁）。

且系爭屋頂突出物並未辦理建物保存登記。

㈢系爭屋頂突出物自69年度至95年度之房屋稅納稅義務人為中一建築公司，96年度之房屋稅納稅義務人為被上訴人，有房屋稅繳納通知書影本可稽（見原審卷第91、140至150頁）。

㈣中一建築公司將系爭屋頂突出物出賣被上訴人之前，曾提供予上訴人及其他住戶使用。

㈤被上訴人於95年間，同時向中一建築公司購買台北市○○○路○段149號地下室與系爭屋頂突出物，有買賣所有權移轉契約書、授權書、委託書可稽（見原審卷第110至118頁）。

㈥系爭屋頂突出物於中一建築公司出售予被上訴人後，由被上訴人繳納管理費，有華南商業銀行匯款憑條在卷足憑（見原審卷第87至88頁）。

五、兩造爭執要點為：上訴人得否請求被上訴人騰空系爭屋頂突出物，並返還予全體共有人？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：㈠系爭大樓經訴外人中一建築公司於68年間興建完成，而公寓大廈管理條例固於84年6月28日始經制定公布。

惟公寓大廈管理條例第55條第1項規定：「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人應依第25條第4項規定，互推一人為召集人，並召開第一次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣（市）主管機關報備。」

同條第2項則規定：「前項公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約。

但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。」

是據此足證於公寓大廈管理條例公布施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人間之權利義務關係，除有特別規定外，仍有該條例之適用。

從而被上訴人於95年間與中一建築公司就系爭屋頂突出物訂立買賣契約，並取得系爭屋頂突出物之占有，則被上訴人與系爭大樓住戶間之權利義務關係，即有公寓大廈管理條例相關規定之適用，合先敘明。

㈡按公寓大廈管理條例第3條第4款規定：「共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者。」

第5款則規定：「約定專用部分：公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用者。」

經查：⒈系爭屋頂突出物位於中富大廈12樓屋頂平台上方，該突出物上方並置有公共水塔及機械室，則依其構造、功能及目的觀察，系爭屋頂突出物顯然非屬於專有部分，亦不屬專有之附屬建築物，而應係供全體住戶共同使用者，性質上不得獨立於區分所有之各樓層而存在，因此不許分割而獨立為區分所有之客體。

從而系爭屋頂突出物雖具有構造上之獨立性，惟欠缺使用上之獨立性，衡情仍應屬於系爭大樓之共用部分。

且該項共有部分，不以全體住戶同意為必要，無須經住戶管理規約明文列為共用，亦不因戶政機關編訂門牌號碼而異。

至於被上訴人雖曾因上訴人之請求而繳納管理費，仍不足以據此認定系爭屋頂突出物並非系爭大樓之共用部分。

是上訴人主張系爭屋頂突出物為系爭大樓共有部分，應屬有據。

⒉從而系爭大樓經訴外人中一建築公司於68年間興建完成後，系爭屋頂突出物因屬系爭大樓之共用部分，依民法第799條規定，應推定為全體區分所有權人所共有，中一建築公司並未取得單獨所有權。

且該公司雖向戶政機關申請就系爭屋頂突出物編訂門牌號碼，惟地政機關並未辦理建物所有權第一次登記，是據此益證系爭屋頂突出物確實為系爭大樓之共用部分，因此無從辦理建物所有權第一次登記，中一建築公司亦無從就系爭屋頂突出物單獨取得所有權。

因此中一建築公司雖於95年間就系爭屋頂突出物與被上訴人訂立買賣契約並移轉占有，惟被上訴人亦未就系爭屋頂突出物取得所有權，而僅取得占有。

至於被上訴人雖曾繳納房屋稅，惟據此並不足以證明被上訴人取得所有權。

故被上訴人此部分所辯，均不足採。

⒊另民法第769條固規定：「以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」

同法第770條亦規定：「以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」

惟所謂「未登記之不動產」，係指應登記而不為登記之不動產而言。

而系爭屋頂突出物既為系爭大樓之共用部分，無從辦理建物所有權第一次登記，已如前述，因此並非民法上開規定所謂「未登記之不動產」，自不得為時效取得之客體。

此外不動產占有人具備時效取得要件者，僅得請求登記為所有人，非當然取得其所有權。

故被上訴人辯稱：訴外人中一建築公司已因時效取得系爭屋頂突出物之所有權登記請求權，復移轉占有予被上訴人，被上訴人為有權占有云云，即屬無據。

㈢次按公寓大廈管理條例第55條第2項固規定，公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約，但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。

然被上訴人僅係與訴外人中一建築公司約定就系爭屋頂突出物得獨立為排他性使用，並未經系爭大樓全體區分所有權人約定供被上訴人專用，顯與上開第55條第2項規定不符，因此仍應受同條例第7條各款規定之限制。

被上訴人辯稱其已取得系爭屋頂突出物之約定專用權云云，自不足採。

㈣又縱使被上訴人享有約定專用權，惟其使用方法仍應受同條例第9條規定之限制。

經查訴外人中一建築公司興建系爭屋頂突出物完成後，係無償借予上訴人或該公司員工使用，有時亦借給住戶使用，但是須事先知會，為被上訴人所自陳，並經證人陳寶瑞即中一建築公司員工於原審到庭結證屬實，有言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審卷第128頁反面），則據此足證系爭屋頂突出物自不得經中一建築公司與被上訴人約定為被上訴人專有部分。

該公司與被上訴人竟於買賣契約中為相反之約定，應認為違背強行規定，依民法第71條規定應為無效。

從而被上訴人辯稱為有權占有云云，並不足採。

㈤公寓大廈管理條例第9條第1項復規定：「各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。

但另有約定者從其約定。」

第2項規定：「住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。

但另有約定者從其約定。」

第3項則規定：「前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。」

第4項更規定：「住戶違反第二項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。

如有損害並得請求損害賠償。」

經查：⒈系爭屋頂突出物既為系爭大樓之共用部分，屬全體區分所有權人所共有，則系爭大樓之各區分所有權人，除另有約定外，即應按其共有之應有部分比例使用收益，且應在不違反建築法令等規定前提下，依其設置目的及通常使用方法為之。

惟被上訴人就系爭屋頂突出物加以隔間並行上鎖，而為排他性獨立使用，並未經全體區分所有權人同意，顯然違背上開規定，從而上訴人依公寓大廈管理條例第9條第4項規定提起本訴，請求為必要之處置即令被上訴人將系爭屋頂突出物騰空等語，即屬有據。

⒉惟被上訴人亦為系爭大樓之區分所有權人，對系爭屋頂突出物當然亦有按其共有之應有部分比例使用收益之權利，因此被上訴人若依系爭屋頂突出物之設置目的及通常使用方法使用之，亦屬合法，上訴人自不得禁止被上訴人為使用收益。

且上訴人為中富大廈管理委員會，並非系爭大樓之區分所有權人，自非共有人，即不得依民法第767條、第821條開規定，請求被上訴人將系爭屋頂突出物返還上訴人及共有人全體。

是上訴人此部主張，即屬無據。

六、綜上所述，上訴人請求被上訴人騰空系爭屋頂突出物，為屬正當，應予准許，超過部分，上訴人之請求並非正當。

上開應准許部分，原審失察，未予詳酌，遽為上訴人敗訴判決，尚有違誤，上訴人此部分上訴為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。

至於上開不應准許部分，上訴人之請求，並非正當，原審判決上訴人敗訴，並無不合。

上訴人就此部分上訴求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 呂太郎
法 官 邱 琦
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
書記官 廖艷莉