臺灣高等法院民事-TPHV,97,勞上易,80,20081118,1

臺灣高等法院民事判決 97年度勞上易字第80號
上 訴 人 台灣中央宣興股份有限公司
法定代理人 甲○○○
訴訟代理人 謝文欽律師
鄭涵雲律師
胡仁達律師
被 上訴人 乙○○○
訴訟代理人 邱六郎律師
複代理人 邱碩松律師
上列當事人間請求給付退職金事件，上訴人對於中華民國九十七年七月十六日臺灣臺北地方法院九十七年度訴字第三三０五號第一審判決提起上訴，本院於九十七年十一月四日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實甲、上訴人方面：

壹、聲明：原判決廢棄。

駁回被上訴人在第一審之訴。

貳、陳述：除引用原判決記載者外，補稱：依系爭契約約定，被上訴人於契約終了時起三年內，不得從事相同營業項目或類似業務，而被上訴人業已違反上開競業義務，伊得主張同時履行抗辯，拒絕自己之給付。

參、證據：除援用原判決所載外，聲請向行政院勞工委員會勞工保險局暨中央健康保險局函查被上訴人之投、退保紀錄及向台北市國稅局函調被上訴人九十六年度所得稅申報資料。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：上訴駁回。

貳、陳述及證據：均援用原判決所載。

理 由本件被上訴人主張：兩造於民國九十五年四月一日簽立業務顧問契約，伊受僱為上訴人創意顧問，期間至九十六年三月三十一日止，約定期間屆滿時，上訴人應於九十六年十二月三十一日前給付伊退職金新臺幣（下同）九十萬元，詎上訴人屆期未依約給付等情，因本於系爭契約之法律關係，求為命上訴人給付約定退職金並附加法定遲延利息之判決。

上訴人則以：兩造約定系爭契約之準據法為日本國法律，被上訴人不符我國勞動基準法（下稱勞基法）退休要件，伊因錯誤而承諾給付被上訴人退職金，依日本民法第九十五條規定，該意思表示為無效；

又依日本民法第六百四十八條第一項規定，伊僅對被上訴人負給付報酬義務，被上訴人不得依委任契約請求退職金；

且被上訴人違反競業義務，伊得為同時履行之抗辯。

縱伊應給付退職金，惟被上訴人未提供合於債務本旨之顧問服務，且於離職後，未協助伊處理養命酒廣告之後續業務，有債務不履行情事，伊依日本民法第四百十五條規定得請求債務不履行之損害賠償，又被上訴人負責處理與訴外人凱絡媒體服務股份有限公司（下稱凱絡公司）業務，未將凱絡公司自電視台所得獎金報告或交付與伊，伊亦得依日本民法第六百四十六條第一項前段規定請求被上訴人賠償損害，伊得以上開損害賠償請求權與應付之退職金為抵銷等語，資為抗辯。

被上訴人主張之事實，已據提出上訴人不爭執為真正之業務顧問契約書為證，堪信為真實。

上訴人雖以前開情詞置辯，惟：

㈠按意思表示，因法律行為要素錯誤時，其意思表示無效，固為日本民法第九十五條前段所明定。

惟主張意思表示出於錯誤者，就其主張應負舉證責任，上訴人辯稱其因誤認我國勞基法規定，錯誤而為給付退職金之約定云云，為被上訴人所否認，而系爭契約準據法為日本法，為兩造所不爭，則兩造係依日本法規定訂立系爭契約，與上訴人是否對我國勞基法有所認知無涉，且上訴人迄未舉證證明其與被上訴人約定給付退職金之意思表示有如何之錯誤，難認系爭退職金約定因意思表示錯誤而無效。

㈡查系爭契約於前言記載：「本契約に定ためない事項または本契約の內容等に疑義が生じた場合には、その都度、甲乙雙方が日本国民法をはじめとする法令等を踏まえ誠意をもって協議をするものとする。

（本契約若有未盡事宜或發生疑義時，雙方同意依日本民法等相關法令，秉持誠意商議之）」，依上開文義，必系爭契約內容有未盡事宜或發生疑義時，始依日本民法等相關法令解釋。

而系爭契約關於退職金給付，約定「2007年3月31日の契約期間滿了において、甲は乙に對し、NT900,000の退職金を支 う。

支 い期間は、2007年12月末日までとし、乙の指定する金融口座ヘ支 うものとする。

（二０００七年三月三十一日契約期間屆滿，甲方應給付乙方新台幣九十萬元之退職金。

其給付期間至二００七年十二月末日止，應支付至乙方指定之金融機關帳戶）」，此項給付退職金之約定，其性質上仍屬日本民法第六百四十八條第一項所定受任人得請求給付委任報酬之特約，被上訴人自得依系爭契約請求上訴人給付退職金。

㈢次按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付（日本民法第五百三十三條前段規定參照）。

系爭契約雖約定自契約終止之日起三年內，被上訴人負有競業禁止義務，不得從事與上訴人經營同種類營業項目及相類似營業，如有違反造成上訴人損害者，被上訴人應對上訴人賠償損害（見系爭契約競業禁止義務及保密義務條款），依此約定，上訴人給付退職金義務與被上訴人所負競業禁止義務並非相互之對待給付，被上訴人縱然違反競業禁止義務，僅是上訴人可否請求損害賠償問題，尚非得作為拒絕給付退職金之理由。

㈣綜上所述，上訴人辯稱其所為給付退職金意思表示出於錯誤，依日本民法規定應屬無效；

依日本民法委任契約規定，其無給付退職金義務及其得為同時履行之抗辯云云，均不足採信。

再按日本民法第四百零四條規定：應付利息之債權，除另有意思表示外，其利率為年息五分；

第四百十二條規定：債務之履行有確定期限者，債務人自期限到來時起負遲延責任。

系爭契約約定上訴人應於西元二００七年（民國九十六年）十二月末日前將九十萬元退職金付至被上訴人指定之金融機關帳戶，上訴人屆期未履行，被上訴人依約及上開日本民法規定，自得請求上訴人給付九十萬元及自減縮自調解聲請書送達之翌日即九十七年三月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

而上訴人未舉證證明被上訴人於契約期間內有如何未依債務本旨提供其顧問服務或未將凱絡公司自電視台所得獎金報告或交付之事實，且系爭契約亦未約定被上訴人於離職後，仍應協助上訴人處理有關養命酒廣告之後續業務，上訴人辯稱被上訴人有債務不履行情事，其得依日本民法第四百十五條、第六百四十六條第一項規定得請求損害賠償，並以該損害賠償與應付之退職金為抵銷云云，應不可採。

原審因而為被上訴人勝訴判決，核無不合。

上訴論旨，指摘原判決為不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。

依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 18 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 陳玉完
法 官 鄭傑夫
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 24 日
書記官 劉 瑗