臺灣高等法院民事-TPHV,97,勞抗,12,20081128,1

臺灣高等法院民事裁定 97年度勞抗字第12號
抗 告 人 甲○○
16號
上列抗告人與相對人弘煜機械有限公司間請求確認僱傭關係存在等事件，對於中華民國97年8 月22日臺灣桃園地方法院96年度勞訴字第76號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由

一、按合意停止訴訟程序之當事人，自陳明合意停止時起，如於4 個月內不續行訴訟者，視為撤回其訴或上訴，民事訴訟法第190條前段定有明文。

本件兩造於民國97年3月10日言詞辯論期日當庭合意停止訴訟程序（見原法院卷第58頁），抗告人至97年7月11日始具狀聲請續行訴訟（見原法院卷第127頁），原法院以抗告人未於法定期間內聲請續行，依法視為撤回起訴。

抗告人聲請續行訴訟，不應准許，予以駁回。

二、抗告意旨略以：民事訴訟法第162條規定：「當事人不在法院所在地住居者，計算法定期間，應扣除其在途之期間。

但有訴訟代理人住居法院所在地，得為期間內應為之訴訟行為者，不在此限。

前項應扣除之在途期間，由司法院定之」，抗告人之住所設於桃園縣平鎮市，抗告人訴訟代理人之事務所則設於桃園縣中壢市，依司法院所定法院訴訟當事人在途期間標準，當事人居住於桃園縣者，至原法院為訴訟行為之在途期間為1日。

本件兩造於97年3月10日合意停止訴訟，扣除在途期間1日後，應於97年7月11日始屆滿4 個月，抗告人於97年7 月11日聲請續行訴訟，仍於法定期間內，原審駁回抗告人續行訴訟之聲請，顯有違誤，爰提起抗告，請求廢棄原裁定等語。

三、按民事訴訟法第162條第1項所謂應扣除在途期間計算之法定期間，係僅指同法所規定訴訟關係人應為一定訴訟行為之期間（即行為期間）而言，惟不變期間（例如上訴期間、抗告期間）與通常法定期間（例如聲請回復原狀之期間、證人及鑑定人請求日費或旅費之期間）始足當之，至就審期間，則係使被告準備辯論及到場應訴之期間，而非指其應為一定訴訟行為之期間，顯與上述期間之性質不同，自不在適用該條項之規定，應扣除在途期間計算之列（最高法院43年台上字第850 號判例意旨參照）。

易言之，並非所有法定期間均適用民事訴訟法第162條有關扣除在途期間之規定，惟有不變期間與通常法定期間（即所謂固有期間）始適用之。

而民事訴訟法第190條規定於4個月內不續行訴訟之期間，既非當事人或其他訴訟關係人為行為應遵守之期間，即非屬固有期間之性質，亦即非不變期間亦非通常法定期間，自不在應行扣除在途期間之列，此亦有最高法院72年度台抗字第142 號裁判意旨供參。

本件兩造於97年3月10日合意停止訴訟後，4個月法定期間，已於97年7 月10日屆滿，抗告人既未於期間內聲請續行，其訴訟依法已視為撤回起訴，此項法律擬制撤回起訴之效力，於法定要件具備時當然發生。

抗告人遲至97年7 月11日始聲請續行訴訟，於法自有未合。

原法院裁定駁回抗告人續行訴訟之聲請，並無違誤，抗告論旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 翁昭蓉
法 官 陳靜芬
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。
並繳納再抗告費新台幣1,000元。
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
書記官 應瑞霞