臺灣高等法院民事-TPHV,97,家上易,39,20081112,1

臺灣高等法院民事判決 97年度家上易字第39號
上 訴 人 乙○
甲○○
被 上訴人 莊双秀祭祀公業
法定代理人 莊運森
上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國97年5 月21日臺灣桃園地方法院97年度訴字第28號第一審判決提起上訴，本院於97年10月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：㈠上訴人莊秀霞係被上訴人派下員莊運梹之配偶，上訴人乙○則為莊運梹之女，莊運梹於民國（下同）89年4 月14日死亡，依民法第1138條、第1148條規定，上訴人當然取得莊運梹派下權之繼承權而具派下員資格。

況上訴人乙○亦為被上訴人派下員莊建陞（即莊運梹之父）之孫女，莊建陞於95年4月30日死亡，依民法第1140條規定，上訴人乙○亦取得代位繼承其派下權之繼承權，而得為被上訴人之派下員，然被上訴人以女子不得繼承被上訴人之派下權而否認上訴人之繼承權，上訴人自得提起本件訴訟。

㈡內政部頒布之祭祀公業土地清理要點（下稱公業土地清理要點）第12條規定：「祭祀公業派下權之繼承或喪失，依規約定之，無規約或規約未規定者，依民事習慣定之。」

及被上訴人之規約第4條第1、2款規定（下稱系爭規約）：「本公業派下員資格如下：㈠本公業派下權以男性直系血親卑親屬冠莊姓者為限，父在子列。

㈡派下員死亡無男性直系血親卑親屬者，其女姓招贅所生男子冠莊姓者，亦具派下權。」

，違反憲法第23條規定之法律保留原則、第7條男女平等及憲法增修條文第10條第6項應消除性別歧視之規定，因此系爭規約違反民法第72條之規定而無效，自應拒絕適用。

另最高法院70年第22次民事庭會議決議，認為祭祀公業派下權之繼承，從民間習慣而排除民法有關繼承之實務見解，亦違反民法第1條、第2條及憲法第7條、憲法增修條文第10條第6項對於性別平等之保障、憲法第15條財產權、憲法第22條關於其他基本權利之保障而違憲。

且修正之民法第1059條規定對於子女姓氏之約定與變更，將使爾後男系子孫未必皆從父姓，則上開最高法院決議限制子女為派下員資格而求其祭祀公業派下員之「同氏」，將因而成為無意義之事，系爭規約亦將限制人民行使民法第1059條規定對於姓名權之保障的立法意旨，上開最高法院之決議自因違反前開法律及憲法規定而不得適用。

㈢求為判決：確認上訴人就被上訴人派下員繼承權存在，並溯及回復上訴人之派下員之繼承權及派下員資格。

二、被上訴人則以：依祭祀公業土地清理要點第12條及祭祀公業條例第4條第1項規定，祭祀公業之派下員資格依其規約定之，而依系爭規約，上訴人均不具被上訴人之派下員資格，是上訴人提起本件訴訟，與法自有未合等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明均為：㈠原判決廢棄。

㈡確認上訴人對被上訴人之派下員繼承權存在，並回復上訴人對被上訴人之派下員資格。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、本件不爭執事項：上訴人甲○○、乙○分別係被上訴人派下員莊建陞之三男莊運梹之妻子及女兒，上訴人乙○未婚，莊運梹無男嗣，而莊運梹於89年4 月14日死亡，莊建陞則於95年4 月30日死亡。

五、本件爭點：上訴人是否為莊双秀祭祀公業之派下？

六、經查：㈠被上訴人於90年9月1日訂立祭祀公業莊双秀規約，系爭規約經被上訴人全體派下員同意，桃園縣中壢市公所同意備查，有桃園縣中壢市公所90年9月28日90中市民字第46542號函在卷可稽（原審卷第29頁）。

依據系爭規約第4條第1款至第3款規定：「本公業派下員資格如左：㈠本公業派下權以男性直系血親卑親屬冠莊姓者為限，父在子列。

㈡派下員死亡無男性直系血親卑親屬者，其女性招贅所生男子冠莊姓者，亦具派下權。

㈢養子女與婚生子女同。」

，有系爭規約在卷可稽（原審卷第109至110頁反面），兩造對系爭規約不爭執（本院卷第26頁反面），是以，系爭規約可認為真實。

㈡上訴人甲○○、乙○分別係被上訴人派下員莊建陞之三男莊運梹之妻子及女兒，上訴人乙○未婚，莊運梹無男嗣，而莊運梹於89年4月14日死亡，莊建陞則於95年4月30日死亡，為兩造不爭執之事實，上訴人非被上訴人派下員之男性直系血親卑親屬，為可認定之事實。

㈢系爭規約係經被上訴人全體派下員同意，詳前述，且查，系爭規約之訂立有被上訴人派下員莊建陞之簽章（原審卷第110 頁反面）。

上訴人辯稱系爭規約訂立時渠等並不知情，故不能否定渠等之派下資格等語，為不可採。

㈣綜上，依據系爭規約第4條之規定，上訴人不具備被上訴人派下員之資格，可以認定。

七、按祭祀公業條例於96年12月12日公布，於97年7月1日施行，該條例第4條第1項規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。

無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」

是以，於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依其規約定之。

查被上訴人為祭祀公業條例施行前已經存在之祭祀公業，是依據前開規定，被上訴人派下員依規約定之。

上訴人依據系爭規約第4條規定不具備派下員之資格，詳前理由六所述，上訴人主張依據祭祀公業條例第4條，已明訂渠等具備資格等語，係屬無據。

八、依我國民間習慣，稱祭祀公業者，係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其構成須有享祀人、設立人及獨立之財產，享祀人即為該公業欲祭祀之祖先，設立人則為提供財產成立祭祀公業之人，設立人及其子孫均為該祭祀公業之派下（即祭祀公業社團之社員），派下以男系之男子孫為限，出嫁子女之子孫不得為派下，蓋因當時女子不為家產之基本應分人，即當時女子無遺產繼承權，且女子無祭祀祖先之權利義務之故，但女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權而招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下。

派下權則為派下對於祭祀公業所有之權利及義務之總稱，亦稱為房份（行政院法務部93年5 月出版臺灣民事習慣調查報告第753、754、782頁參照）。

又參照司法院院字第647號解釋：「家族中之祭祀公產，以男系子孫輪管或分割或分息者，係本於從習慣為家族團體之公共規約，在女子向無此權，苟非另行約定，自不得與男系同論」；

及最高法院70年第22次民事庭會議決議：「祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫（例如招贅婚之子女係從母姓），向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產（參照司法院院字第六四七號解釋），故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用。」

之意旨。

設立人既為提供祭祀公業財產之人，且其財產提出後，已與各設立人之個人財產相分離而另成獨立之財產，則基於財產所有權人得本於自由處分其財產及私法自治之原則，設立人或祭祀公業派下員全體依創立祭祀公業之宗旨或共同制訂之規約，明訂原則上以其男系子孫始有派下權，例外規定於女子因其家無男子可承繼派下權而招贅夫或（及）生下男子或收養男子等情形，始可以承繼其家之派下權（即房份），而排除民法繼承編有關遺產繼承規定之適用者，並無違反公共秩序或善良風俗，亦無違反憲法上權利及基本價值。

上訴人辯稱系爭規約違反民法第72條規定而無效，渠等得依據民法第1138條、第1148條及第1140條規定，繼承莊運梹或代位繼承莊建陞之被上訴人派下員資格等語，為不可採。

九、綜上所述，依據系爭規約，上訴人無繼承被上訴人派下員之資格，上訴人請求確認就被上訴人派下員繼承權存在，並溯及回復上訴人之派下員之繼承權及派下員資格，為無理由，應予駁回。

綜上所述，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。

十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 12 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華
法 官 李瓊蔭
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 13 日
書記官 王才生