臺灣高等法院民事-TPHV,97,建上更(二),7,20081125,1

臺灣高等法院民事判決 97年度建上更㈡字第7號
上 訴 人 內政部營建署
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 何兆龍律師
被 上 訴人 遠雄營造股份有限公司
（原名大都市營造工程股份有限公司）
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 黃訓章律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國93年8月20日台灣台北地方法院93年度建字第66號第一審判決，提起上訴，經最高法院第二次發回，本院於97年11月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人之法定代理人原為林欽榮，嗣於本院審理中變更為乙○○，並具狀聲明承受訴訟（見本院卷第37頁），應予准許，合先陳明。

二、按在第二審訴訟程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：因第一審法院違背法令致未能提出者。

事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。

對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。

事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。

其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。

如不許其提出顯失公平者。

民事訴訟法第447條第1項定有明文。

參諸該條文立法意旨可知，因第二審訴訟程序採行修正之續審制，但仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形，不但耗費司法資源，且造成對造當事人時間、勞力及費用之浪費，亦無法建構完善之金字塔型訴訟制度。

為改正上述之缺點，合理分配司法資源，乃修正本條第一項規定，原則上禁止當事人於第二審提出新攻擊防禦方法。

惟若一律不准當事人提出新攻擊或防禦方法，對於當事人權益之保護欠週，僅於但書規定例外得提出新攻擊防禦方法之情形。

是該當民事訴訟法第447條第1項但書所列6款情形時，當事人始得於第二審程序中提出新攻擊或防禦方法。

查被上訴人於原審即依兩造所立工程契約約定，請求上訴人給付土方工程之工程款，上訴人僅以被上訴人並未依約棄置完畢，其得將該工程款全部扣帳為抗辯，嗣上訴人提起上訴時，固於民事上訴狀主張時效消滅之抗辯，但經被上訴人之訴訟代理人陳明其係本於整個工程驗收完成後之承攬請求權而為請求後，上訴人之訴訟代理人即稱這樣就沒有時效問題，不再爭執等語（見本院建上字第22號卷第12頁、40頁），嗣上訴人又具狀陳稱如被上訴人主張依契約第4條約定為請求之基礎，則其將為時效消滅之抗辯（見本院建上更㈠字第9號卷第9頁、25頁、26頁），其後經被上訴人之訴訟代理人陳稱被上訴人係依整個工程驗收完成後之承攬報酬請求權來請求後，上訴人之訴訟代理人復稱如這樣的話，則沒有時效問題等語（見本院建上更㈠字第9號卷第36頁），上訴人再具狀陳稱如被上訴人主張估驗計價請求權或民國（下同）89年4月之請求權，則其將為時效消滅之抗辯（見本審卷第13頁、41頁），其後被上訴人具狀陳稱其自始迄今均係主張本於整個工程驗收完成後之承攬請求權而為請求（見本審卷第45頁），是上訴人所為時效抗辯為第二審程序所提出之新攻擊防禦方法至明。

而上訴人於本院所提出之時效抗辯，係以被上訴人主張依契約第4條約定為請求之基礎，或估驗計價請求權或89年4月之請求權為前提，核與上訴人於原審以其得依約將該工程款全部扣帳為抗辯之基礎事實不同，自非屬對於被上訴人在第一審已提出之攻擊或防禦方法所為之補充；

又時效抗辯為債務人得隨時主張之抗辯權，上訴人於原審即已委任訴訟代理人處理本件訴訟，卻未能於原審時提出，顯然可歸責於上訴人，且如不許上訴人提出並無顯失公平之處，是依民事訴訟法第447條第1項之規定，上訴人不得提出時效抗辯，本院就此即毋庸審酌之。

三、被上訴人主張：伊於87年7月23日承攬前台灣省政府住宅及都市發展處（下稱省住都處，該處業務嗣因精省之故，由上訴人承受）發包之台北縣五股貿商二村國宅ＢⅠ、ＢⅡ區、Ａ區新建工程（下稱系爭工程）；

其中廢土處理工程項目之數量ＢⅠ區為7萬8,831立方公尺、ＢⅡ區為14萬8,903立方公尺、Ａ區為2萬6,600立方公尺，合計25萬4,334立方公尺，此項工程款金額ＢⅠ、ＢⅡ區合計為新台幣（下同）1,215萬5,880元、Ａ區為142萬223元。

系爭工程伊已全數施作完畢，其中與本件有關之19萬6,068立方公尺土方亦已依約棄置完成，且伊未違規棄置，另上訴人就系爭工程已全部結算驗收無誤，依系爭工程契約第4條付款辦法之約定，上訴人應給付伊工程款，詎上訴人拒絕給付系爭工程中ＢⅠ、ＢⅡ、Ａ區土方工程部分工程款。

爰依兩造所立工程契約約定，求為命上訴人給付土方工程中22萬1,568.5立方公尺之工程款1,181萬6,640元（其餘部分之土方工程款保留暫不請求），及自91年9月14日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決。

原審判命上訴人應給付被上訴人1,170萬8,890元，及其中1,028萬5,379元（嗣裁定更正為1,030萬2,869元）部分，自91年9月14日起，140萬6,021元部分，自91年10月10日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，此部分已告確定）。

上訴人就其敗訴部分，聲明不服，提起上訴，本院前審就原判決關於命上訴人給付超過140萬6,021元本息部分予以廢棄，並駁回被上訴人1,030萬2,869元本息部分之請求。

上訴人敗訴部分（即判命上訴人給付Ａ區土方工程款140萬6,021元本息部分），因不得上訴已告確定（此部分上訴人亦已清償完畢），被上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，經最高法院發回更審，並於本院聲明：上訴駁回

四、上訴人則以：兩造間之工程合約並無部分付款之約定，該工程合約第4條之「估驗」，並非工程驗收，「估驗計價款」亦非部分報酬之給付，「估驗請款」僅係依被上訴人所完成之數量所為工程款墊付，於工程完工後，仍要辦理「初驗」及「正式驗收」。

本件「廢土處理」工程款之給付方式，與民法第490條、第505條第1項之規定並無二致，應於被上訴人完工後始為給付。

而兩造約定被上訴人應將系爭工程土方載運至交通部基隆港務局台北港區（下稱台北港區）棄置，被上訴人既自承3萬餘立方公尺並未棄置於棄土計畫書中之地點，且系爭19萬6,068立方公尺土方被上訴人並未依約棄置完成，故伊停止被上訴人之廢方工項部分每一期估驗計價，並於結算時依系爭土方管制施工說明書第8條規定將廢方工項之工程款全部予以扣帳，而系爭工程既已竣工驗收完成，無再主張驗收前估驗計價之可能，被上訴人自不能請求伊給付廢土處理之工程款等語，資為抗辯。

並於本院聲明：⑴原判決關於命上訴人給付1,030萬2,869元部分及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外之訴訟費用之裁判均廢棄。

⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

五、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人於87年7月23日承攬省住都處（該處業務嗣因精省之故，由上訴人承受）發包之台北縣五股貿商二村國宅ＢⅠ、ＢⅡ區及Ａ區新建工程，系爭工程業已興建完成並經上訴人驗收完畢。

㈡系爭新建工程廢土處理項目之數量：ＢⅠ區為7萬8,831立方公尺、ＢⅡ區為14萬8,903立方公尺、Ａ區為2萬6,600立方公尺。

㈢系爭工程中有關廢土棄運工程款1,215萬8,800元，尚未給付被上訴人，扣除B區3萬3,000立方公尺工程款（被上訴人保留尚未請求），餘1,030萬2,869元為本件系爭工程款金額。

㈣ＢⅠ、ＢⅡ區之2萬5,500立方公尺土方已棄置於基隆大水窟棄土場。

㈤Ａ區新建工程驗收合格日為91年10月9日、ＢⅠ及ＢⅡ區新建工程之驗收合格日為91年9月13日。

六、被上訴人又主張：系爭工程伊已依約全數施作完畢，且系爭19萬6068立方公尺土方亦已依約棄置完成，並未違規棄置，上訴人自應給付此部分之工程款1,030萬2,869元等語。

惟此為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。

是本件所應審究者厥為：㈠系爭19萬6068立方公尺土方被上訴人是否已依約棄置完成？㈡被上訴人請求上訴人給付此部分之工程款1,030萬2,869元有無理由？上訴人得否主張全部扣帳？茲分別論述如下：㈠系爭19萬6068立方公尺土方被上訴人是否已依約棄置完成？⑴被上訴人就所承建台北縣五股貿商二村國宅ＢⅠ、ＢⅡ區新建工程中土方工程中土方19萬6,068立方公尺，已依約運至交通部基隆港務局台北港區（淡水港工程處）棄置一節，有上訴人89年4月15日89年營署北工字第017303號函暨台北港區窪地回填土方數量會測記錄附卷可稽（見原審卷第65頁、66頁、130頁、131頁），並經交通部基隆港務局於93年6月28日以基港北工字第0930011877號函覆原審法院屬實（見原審卷第134頁），自堪信為真實。

⑵上訴人雖抗辯：該部分土方棄置有違規棄土之嫌，現正由法務部調查局（下稱調查局）調查中云云。

惟據調查局函覆本院前審暨檢附有關起訴書、不起訴處分書等有關資料（見本院建上字第22號卷第45頁至70頁、92頁至115頁），除經台灣台北地方法院檢察署89年度偵字第19066號等起訴書所載之被上訴人將其中3萬3,000立方公尺土方轉賣予聯興建材工業有限公司部分外（該3萬3,000立方公尺被上訴人於原審減縮未請求），並未有其餘土方尚在偵辦中，上訴人抗辯稱該19萬6,068立方公尺土方部分尚在偵辦中云云並未舉證以實其說，不足採信，堪認被上訴人主張該19萬6,068立方公尺土方已依約棄置完成為可採。

⑶上訴人又抗辯：依88年6月15日協調會議紀錄第結論㈧所載，被上訴人應自該次會議紀錄發文日起6個月內，即88年12月15日前，將系爭19萬6,068立方公尺土方運棄至台北港窪地完成運置，然依台北縣工務局88年9月10日88北工建字第M4303號函所示，至88年9月10日止，被上訴人皆未進土至台北港窪地，被上訴人就系爭19萬6,068立方公尺土方部分，是否依約運置台北港區窪地，已有所疑云云。

查，兩造於88年6月15日協調結果，被上訴人應自該次會議紀錄發文日起6個月內，即88年12月15日前，將系爭19萬6,068立方公尺土方運棄至台北港窪地，固有「台北縣立五股貿商二村國宅新建工程」開挖土方回填淡水港區窪地作業第二次協調會議紀錄在卷可憑（見本院建上字第22號卷第124頁至126頁），而台北縣工務局於88年8月17日派員至工地現場勘查，已有挖除部分地下室工程剩餘土石方，但未依申報地點運置，雖亦有台北縣工務局88年9月10日88北工建字第M4303號函可按（見本院建上更㈠字第21號卷28頁），然系爭19萬6,068立方公尺土方，被上訴人已依約運至交通部基隆港務局台北港區（淡水港工程處）棄置，已如前述，並經原審向交通部基隆港務局函查屬實，有該局93年6月28日基港北工字第0930011877號函可憑（見原審卷第134頁），是上訴人空言辯稱：系爭19萬6,068立方公尺土方，被上訴人未依約運至交通部基隆港務局台北港區（淡水港工程處）棄置云云，即不足採信。

㈡被上訴人請求上訴人給付此部分之工程款1,030萬2,869元有無理由？上訴人得否主張全部扣帳？⑴按報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第505條第1項定有明文。

兩造僅就系爭新建工程中之土木及建築工程，於工程契約第4條約定付款辦法（見原審卷第7頁），就土方工程並未約定付款方式。

而被上訴人承攬運棄土方之工作，屬無須交付者，依上開規定，於工作完成時，上訴人即應給付報酬。

至系爭工程契約附件之土方管制施工說明書第4項記載：「合格之填方材料，除供本工程回填之需，承包商（即被上訴人）應於工程範圍內自行覓地堆放整齊不得妨礙工程之進行外，餘應遵照依工地工程司指示調度之期程、數量，運至指定地點交其他工程廠商接收使用，若承包商未依照工地工程司指示辦理而其原因非可歸責於本局者，除該部分挖土及運棄費用不予計價外，另依契約有關規定懲處」等語（見原審卷第27頁），僅約定被上訴人如未依約運棄土方，該未運棄部分之費用不予計價，並未約定被上訴人不得請求給付已完成運棄之土方之工程款。

系爭19萬6,068立方公尺土方被上訴人已完成運棄，已如前述，則其請求上訴人給付該完成部分之工程款1,030萬2,869元，於法自屬有據，應予准許。

⑵上訴人雖辯稱：被上訴人違規棄土，致遭勒令停工，且未完工，依系爭工程契約附件「土方管制施工說明書」第8項約定，就廢土工程部分停止估驗、扣款，被上訴人自不能請求給付廢土處理之工程款云云。

查，「土方管制施工說明書」第8項約定：「承包商違規棄土者，本局將依契約規定扣帳，停止估驗，限期清除違規現場，回復原狀，並移請地方環保機關依規定罰鍰，其嚴重者，送請地方營造業處理機關依規定處分」等語（見原審卷27頁），所稱「依契約規定扣帳」，應指工程契約中有扣帳之約定，上訴人得依該約定扣帳而言，非謂被上訴人未依約棄置土方，上訴人即得扣取其已依約完成棄運之土方之全部工程款。

上訴人以被上訴人未完成運棄全部土方，其得全部扣帳，被上訴人不得請求給付已完成運棄部分之工程款云云置辯，亦不足採信。

七、綜上所述，被上訴人主張：系爭工程伊已依約全數施作完畢，且系爭19萬6,068立方公尺土方亦已依約棄置完成，為可採。

上訴人抗辯：系爭19萬6,068立方公尺土方被上訴人並未依約棄置完成，且另有3萬3,000立方公尺土方未依約棄置完成，伊得全部扣帳，為不可採。

從而，被上訴人依兩造所立工程契約約定，請求被上訴人給付工程款1,030萬2,869元，及自91年9月14日（即驗收合格日之翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。

是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經審酌後認與判決結果無涉，爰無一一論述之必要，併此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 25 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 楊絮雲
法 官 周舒雁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 25 日
書記官 李明昇
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。