臺灣高等法院民事-TPHV,97,建上更(二),9,20081118,1

臺灣高等法院民事判決 97年度建上更㈡字第9號
上 訴 人 正佳營造有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林雅儒律師
上 訴 人 內政部營建署
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 林添進律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國九十四年十月二十七日臺灣臺北地方法院九十三年度建字第二二四號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於九十七年十一月四日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決除確定部分外，關於命上訴人內政部營建署給付超過新臺幣貳拾玖萬伍仟零壹拾貳元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人內政部營建署負擔訴訟費用之裁判均廢棄。

前開廢棄部分，上訴人正佳營造有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

上訴人內政部營建署其餘上訴駁回。

上訴人正佳營造有限公司上訴駁回。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人內政部營建署負擔十分之一，餘由上訴人正佳營造有限公司負擔。

事實及理由

一、上訴人內政部營建署（下稱營建署）之法定代理人原為林欽榮，嗣於民國九十七年八月間變更為乙○○，有行政院令在卷可稽（見本院卷第七六頁），茲經其聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。

二、上訴人正佳營造有限公司（下稱正佳公司）起訴主張：伊於八十七年十二月七日與營建署簽訂工程契約，承攬「嘉義市○○路○段立體交叉工程」（下稱系爭工程），依約於八十八年三月四日開工，原應於八十九年十二月二十四日完工。

惟因營建署遲未提供變更設計圖說及備妥工程用地，致伊未能即時施作如期完工，遲至九十一年八月九日始竣工，共展延工期五百九十三日，伊因此增加支出管理及成本費用計新台幣（下同）二百六十一萬三千四百二十元，均係可歸責於營建署之遲延事由所造成，自應對伊負損害賠償責任。

爰依民法第二百二十七條、第二百三十一條、第四百九十一條等規定，求為命營建署如數給付及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決〔正佳公司於原審請求工期展延增加支出費用九百四十七萬六千八百二十四元、已施工須廢棄之鋼筋籠費用五百五十萬九千二百五十一元、圍堰鋼板樁施作及拆除費用二百二十萬三千六百零八元，合計一千七百一十八萬九千六百八十三元本息，經原審判命營建署給付正佳公司九百九十九萬二千三百一十一元本息（含工期展延增加支出費用二百二十七萬九千四百五十二元與鋼筋籠費用、圍堰鋼板樁施作及拆除費用），兩造各就其不利部分提起上訴，經本院前審判命營建署應再給付正佳公司工期展延增加支出費用三十三萬三千九百六十八元本息，駁回正佳公司其餘上訴與營建署之上訴，正佳公司就其不利部分未提起第三審上訴，該部分業已確定。

另營建署就命其不利部分全部（一千零三十二萬六千二百七十九元）提起第三審上訴，嗣正佳公司請求圍堰鋼板樁施作及拆除費用二百二十萬三千六百零八元本息、已施工須廢棄之鋼筋籠費用五百五十萬九千二百五十一元本息部分，分經最高法院裁判營建署敗訴確定〕。

上訴及答辯聲明為：㈠原判決除確定部分外，關於駁回正佳公司後開第二項之訴部分廢棄。

㈡前開廢棄部分，營建署應再給付正佳公司三十三萬三千九百六十八元及自九十三年七月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

㈣駁回對造之上訴。

三、營建署則以：兩造間系爭工程契約附件「台灣省政府住宅及都市發展局施工須知」（下稱「施工須知」）第九條對於遲延完工之處理已特別約定，上訴人就系爭工程遲延完工，僅得依約申請展延工期，不得請求伊賠償損害，即係排除遲延法則之適用。

上訴人以伊遲延為由，請求損害賠償，顯屬無據等語，資為抗辯。

上訴及答辯聲明為：㈠原判決除確定部分外，不利於營建署部分廢棄。

㈡前開廢棄部分，駁回對造在第一審之訴及假執行之聲請。

㈢駁回對造之上訴。

㈣如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、正佳公司主張其於八十七年十二月七日與營建署簽訂工程合約，承攬系爭工程，約定工程總價為二億六千五百零三萬七千五百元、工期為六百個日曆天。

系爭工程於八十八年三月四日開工，依約原應於八十九年十二月二十四日完工，惟遲至九十一年八月九日始竣工，展延工期五百九十三日之事實，已據其提出工程契約、工程結算驗收證明書（見原審卷㈠第九至十三頁）為證，並為營建署所不爭執，堪信此部分事實為真實。

五、正佳公司主張營建署遲未提供變更後之設計圖說及未妥適與其他單位協調提供工程用地，正佳公司未能即時進場施作，致工期展延，非可歸責於伊。

且因展延工期致正佳公司增加人事薪資一百一十六萬三千一百一十五元、工程保險費二十九萬五千零一十二元、工程履約保證金手續費四十七萬六千三百二十五元、施工房屋租賃費三十四萬五千元、電信費及水電費三十三萬三千九百六十八元共計二百六十一萬三千四百二十元之支出，為正佳公司所受之損害，應由營建署負賠償責任等語。

營建署則以兩造簽訂工程契約時，對於遲延完工如何處理，已於系爭工程契約之附件「施工須知」第九條為特別之約定，正佳公司對於系爭工程之遲延完工，僅得申請展延工期，不得請求營建署賠償損害等語，資為抗辯。

經查：㈠按兩造簽訂之工程契約第五條關於工程期限約定：「開工期限：乙方（指正佳公司）應於接到甲方（指營建署）主辦工程單位通知開工之日起五日內正式以書面申報開工，逾期延不開工者，則依接到甲方通知後第五日開始核算工期，甲方並得按本契約第二十二條之規定辦理，復工時亦同。

完成期限：全部工程限於六００日曆天完工」，有工程契約在卷可稽（見原審卷㈠第九頁）。

而依前開工程結算驗收證明書記載：開工日期為八十八年三月四日、實際竣工日期為九十一年八月九日、不計入工期天數三百二十五日、履約逾期總天數０日、逾期違約金０元。

是系爭工程若依前開工程結算驗收證明書記載開工日期八十八年三月四日計算六００日曆天，依約應於八十九年十二月二十四日完工，正佳公司實際竣工日期已超過契約約定之六００日曆天，惟營建署給付工程款項時並未認定工程逾期係可歸責於正佳公司。

另觀諸八十八年九月二十一日「嘉義市○○路○段施工及北段立體交叉工程北幹線西側100 cm及循環樁施工協調會紀錄」與營建署南區工程組八十八年九月二十七日書函、正佳公司八十八年五月二十六日、八十九年二月十四日、九十年一月十二日、九十一年三月二十八日致營建署之信函（見原審卷㈠第一００至一０二頁、第一二六至一二九頁），分別記載兩造就反循環基樁及基礎變更協調施工方式及正佳公司因工程估驗款未核發、橋台及擋土牆之反循環基樁部分因涉及垃圾及爛泥無法施工、排水工程西側基樁尚未決定施工方式、部分管線施工尚未完成，為配合各管線單位施工，而函請營建署南區工程處延長工期、暫停施工之情形，營建署並未否認前開文書之真正，並自承工期展期主要是因為變更設計，是其要求要變更設計等語（見原審卷㈠第二０一頁）。

綜觀上情，堪認正佳公司主張展延工期係因工程估驗款遲未核發、基樁變更設計遲未決定，致須等候頒布設計圖說、施工用地部分管線施工，正佳公司因須等候其他單位施工完成方能施作等因素為真實可採。

㈡工期展延增加工程保險費用部分：１系爭工程契約附件之台灣省政府住宅及都市發展處營造綜合保險補充規定第五條約定：「保險期限應為自開工日起至本處驗收合格之日止，……如在實際工程完工驗收合格前保險期限已屆滿，承包商應予續保，否則得停止估驗計價。

其保險費如非可歸責承包商之原因而續保者，經承包商申請，本處核可後付給」，是依上開約定，對於非可歸責於正佳公司之事由造成工期遲延，而須辦理續保之情況下，對於增加支出之保險費用，營建署即應核對後按實計給之。

２正佳公司主張因工期展延增加工程保險費一節，業據提出保險期間自九十年九月四日起至九十一年九月三日止、自九十一年九月四日起至同年十一月三十日止，保險費各四十三萬五千七百八十三元、七萬五千二百八十九元，合計五十一萬一千零七十二元之台灣中國航聯產物保險股份有限公司保險費收據二張為證（見原審卷㈠第二四頁）。

而系爭工程依約原應於八十九年十二月二十四日完工，因可歸責於營建署事由而延遲完工，並展延驗收之期日，則正佳公司請求自九十年九月四日起至九十一年十一月三十日止因工程展延所增加之保險費，自屬有據。

惟營建署已給付正佳公司二十一萬六千零六十元，有營繕工程結算明細表可憑（見原審卷㈠第一三九、一五七頁），則就此部分差額，營建署應再給付正佳公司二十九萬五千零一十二元。

㈢工期展延增加人事薪資一百一十六萬三千一百一十五元、工程履約保證金手續費四十七萬六千三百二十五元、施工房屋租賃費三十四萬五千元、電信費及水電費三十三萬三千九百六十八元部分：１按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為⒈免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。

⒉加重他方當事人之責任者。

⒊使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。

⒋其他於他方當事人有重大不利益者等之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第二百四十七條之一定有明文。

惟八十八年四月二十一日民法債編增訂第二百四十七條之一，係鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法起見，乃於本法中列原則性規定，明定附合契約之意義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉上列四款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。

其第一款所謂：「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」，及第三款所謂：「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，應係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。

而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言。

２查系爭工程係經公開招標，參與投標者於投標前，對於有關系爭工程之工程圖說、投標須知、標單、合約書及其附件等，非無充足之時間詳細審閱之事實，為正佳公司所不爭執。

正佳公司參與系爭工程之投標，有關系爭工程之工程圖說、投標須知、標單、合約書及其附件，應已詳細審閱，了解其得標後兩造之權利義務，如認契約條款對其不利，非不可拒絕投標。

正佳公司既參與投標、得標而與營建署簽訂系爭工程契約，就工程契約附件「施工須知」第九條約定：「系爭工程如因收購土地、申請水權、拆遷建築物，或遷移墳墓、電力、電訊、給水設備等障礙物或因變更設計或因本局供給之材料機具遲延運到，或其他原因，影響部分或整個工程之進行者，經承包商提出書面申請，得按實際情形核定延長天數。

惟承包商仍應於各該原因消失後全力趕辦，除另有規定說明外，不得因此提出賠償損失，或停工結算等要求。」

自難諉為不知，應受系爭工程契約之拘束。

正佳公司就系爭工程契約所約定事項，於受有損害反主張所約定之事項無效，更有悖民法第一百四十八條第二項「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」之規定，要非足取。

再者，工程契約第三條約定，工程結算總價按實做工程數量結算；

第六條約定，營建署在工程原計劃內有隨時變更設計及增減工程數量之權，因變更設計，致正佳公司廢棄已完成工程之一部分，或已到場之合格材料，由營建署核實驗收依契約所訂單價計給，顯見已就變更設計，致正佳公司所受損害等為特別之約定，即為「施工須知」第九條所謂另有規定之情形。

且正佳公司依該條款之約定，向營建署申請核准延長工期，始未受違約處罰之事實，亦有工程結算驗收證明書、正佳公司八十九年二月十四日正營字第八九０二一四０一號函、九十年一月十二日正營字第九００一一二０四號函在卷足稽(見原審卷㈠第十三、一二七、一二八頁）。

是「施工須知」第九條之約定，顯係兩造就工期延長特別之約定，難謂有何顯失公平之處，而應為兩造所遵行。

正佳公司主張「施工須知」第九條之約定無效，依民法第二百二十七條、第二百三十一條規定，其仍得請求營建署賠償因展延工期致正佳公司增加支出人事薪資、工程履約保證金手續費、施工房屋租賃費、電信費及水電費之損害，自非可採，不能准許。

３正佳公司另主張營建署曾因系爭工程工期展延而增加工程款之給付（但給付金額不足），即肯認其賠償責任等語。

惟查，依「施工須知」第九條約定，因變更設計等延長工期時，正佳公司仍應於各該原因消失後全力趕辦，是正佳公司就本件帶工帶料之工程，仍有依約定完成之義務。

參諸營繕工程結算明細表所示「施工中交通安全設施費」、「施工中勞工安全及衛生費」、「稅捐管理及利潤」等費用，屬契約中約定以一式計價部分，營建署因系爭工程變更設計展延工期，而依工程契約第六條約定，依比例計付正佳公司款項，尚非承認對於正佳公司有賠償責任，正佳公司主張營建署肯認賠償責任，委不足取。

六、正佳公司另主張系爭工程工期展延所衍生之費用，性質上為承攬報酬，依民法第四百九十一條第一項規定，營建署應如數給付前開費用之數額等語。

惟查正佳公司請求因展延工期致增加支出人事薪資、工程履約保證金手續費、施工房屋租賃費、電信費及水電費等，均屬工期展延額外所生之費用支出，且為工程契約約定不予支付之費用，自非報酬之性質。

正佳公司主張依民法第四百九十一條第一項規定，營建署應給付工期增加支出之人事薪資一百一十六萬三千一百一十五元、工程履約保證金手續費四十七萬六千三百二十五元、施工房屋租賃費三十四萬五千元、電信費及水電費三十三萬三千九百六十八元，亦無足採。

七、綜上所述，正佳公司主張因工期展延，致增加支出工程保險費二十九萬五千零一十二元，營建署應予給付，為可採信。

營建署抗辯正佳公司支出人事薪資、工程履約保證金手續費、施工房屋租賃費、電信費及水電費之損害，無庸負賠償責任，且該費用非屬報酬，亦可採信。

從而，正佳公司請求營建署給付二十九萬五千零一十二元，及自九十三年七月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應予准許。

逾此部分之請求即非有據，不應准許。

原審就超過上開應准許部分（人事薪資一百一十六萬三千一百一十五元、工程履約保證金手續費四十七萬六千三百二十五元、施工房屋租賃費三十四萬五千元），判命營建署給付，並為假執行之宣告，容有未洽，營建署上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，更為判決如主文第二項所示。

至正佳公司上開應准許部分，原審判命營建署給付，並為假執行之宣告，核無違誤，營建署上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

又原審駁回正佳公司關於電信費及水電費三十三萬三千九百六十八元本息及假執行之聲請，理由或有不同，但結果並無異致，仍應予以維持。

正佳公司上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經本院逐一斟酌後，認均不影響判決結果，不再一一論述，併此敘明。

據上論結，本件營建署之上訴為一部有理由，一部無理由；

正佳公司之上訴為無理由。

依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條、第七十九條、第七十八條之規定，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 18 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 蕭艿菁
法 官 林麗玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
書記官 陶美玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。