臺灣高等法院民事-TPHV,97,抗,1727,20081128,1

臺灣高等法院民事裁定
抗 告 人 新西門商場股份有限公司
法定代理人 乙○○
抗告人因與相對人甲○○間聲明異議事件，對於中華民國97年9月1日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1376號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄。

理 由

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條定有明文。

次按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之。

設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。

如為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時發生送達之效力（最高法院88年台抗字第539號判例意旨參照）。

二、抗告意旨略以：前任董事長吳素蘭於96年8 月13日辭職終止委任關係，業經97年度訴字第583 號判決認定為不爭執事項在案，而原裁定謂吳素蘭僅一方自認已辭職，顯有違誤，尤以抗告人前董事長吳素蘭不僅向公司遞送董事辭任書並向全體股東為辭職之表示，其辭職顯然合法；

而原審96年度重訴字第1376號判決（下簡稱原審判決），係相對人甲○○以詐騙犯意故意不向法院表明前董事長吳素蘭辭職之事實，致法院陷於錯誤向吳素蘭為送達，再由吳素蘭故意不收受文書，而寄存於華江派出所，讓抗告人公司完全無答辯之機會，使法院陷於錯誤以為合法送達，即由相對人取得一造辯論勝訴判決，故判決至今未合法送達，應不生判決確定之效力。

是以，本件訴訟程序本應於抗告人公司新就任董事長即法定代理人乙○○承受訴訟前為當然停止，而未停止所為之判決已有違法。

本件原審判決又依前開方法向無代理權人吳素蘭為寄存送達，其送達程序顯非合法，不生送達之效力。

本件送達既非合法，上訴期間無從起算，自無確定可言，請求廢棄原裁定及撤銷確定證明書云云。

三、原裁定意旨略以：董事長與股份有限公司之間為民法上委任的關係，當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，惟此終止委任契約之意思表示以通知達到相對人時，發生效力。

查異議人係以署名吳素蘭「致股東公開信」證明其原法定代理人吳素蘭於96年8 月13日辭職，惟查：該信係以公司股東為通知對象，而非向抗告人為辭職之意思表示，惟依上開「致股東公開信」所稱全體董事均辭任，則吳素蘭究係如何、何時、向何人辭職？及其辭職是否生效? 自無從證明吳素蘭自96 年8月13日即非異議人法定代理人，易言之，不能以吳素蘭自認為已經辭職即認為其已非抗告人之法定代理人，抗告人未能證明吳素蘭於96年8 月13日已經辭職，且抗告人係本件於97年2 月13日確定後，始於97年3月6日召開股東會選任乙○○為董事長，97年5月6日辦理登記。

綜上，抗告人未能證明吳素蘭於96年8 月13日已經辭職，故抗告人異議為無理由云云。

四、經查，抗告人之前法定代理人吳素蘭於96年8 月13日業已辭職一事，業為臺灣士林地方法院97年度訴字第583 號判決所認定，並為相對人所不爭執，有抗告人提出之上開判決影本可稽，則抗告人公司與前法定代理人吳素蘭間之董事長身份委任關係，業因吳素蘭之辭任而當然終止，非至抗告人公司臨時董事會改選董事始解任，則依首開規定，自屬訴訟當然停止之事由，應由其有訴訟能力之人承受其訴訟始得進行訴訟，原法院未查，仍認吳素蘭為抗告人公司法定代理人，並據以判決，已有未合。

又查原審判決於96年11月26日，向抗告人營業處所「臺北市○○區○○街101號1樓」及吳素蘭之住所「臺北市○○區○○路246巷32號3樓」為送達，因上開抗告人公司營業處所，經郵局以查無此人為由退回，有本院調取臺北地院96年度訴字第1376號民事卷宗核閱屬實，可見抗告人公司事務所或營業所，實際上已變更，且吳素蘭亦已無收受訴訟文件之權能，上開之判決送達即不合法。

故原法院以抗告人公司之法定代理人辭任並無證明，送達亦為合法為由，遽予駁回抗告人之異議，自有未洽。

抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原裁定廢棄，發回原執行法院另為適當之處理。

五、據上論結，本件抗告為有理由，裁定如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳博享
法 官 黃雯惠
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 97 年 12 月 4 日
書記官 秦慧榮