臺灣高等法院民事-TPHV,97,抗,1730,20081103,1

臺灣高等法院民事裁定 97年度抗字第1730號
抗 告 人 杰彤貿易有限公司
法定代理人 乙○○
抗 告 人 甲○○
相 對 人 河昱企業股份有限公司
之1
法定代理人 丙○○
上列當事人間聲請假扣押事件，抗告人對於中華民國97年6月25日臺灣基隆地方法院97年度裁全字第795號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄。

相對人在原法院之聲請駁回。

聲請及抗告費用均由相對人負擔。

理 由

一、本件相對人於原法院聲請意旨略以：抗告人甲○○為伊員工，負責公司業務之拓展，惟於民國95年12月間，竟利用案外人即其父乙○○名義申請開設抗告人杰彤貿易有限公司（下稱杰彤公司），經營與伊相同之業務，並由甲○○為實際經營者。

甲○○利用其任職伊公司之便，連續將伊公司既有之定期或不定期交易客戶，轉為與杰彤公司交易，一年多來獲取鉅額不法利益，致伊業務量遽減甚鉅，已犯刑法背信罪。

據悉甲○○自96年4月起至97年4月止，利用此法致杰彤公司之交易金額高達新台幣（下同）8,062,718元，按該類交易方式計算，抗告人平均可獲取約30%之利潤，是伊所受損害及所失利益估計至少有240萬元。

伊為免甲○○離職後有不能強制執行之虞，為此聲請裁定准供擔保後，就抗告人財產在240萬元範圍內予以假扣押等語。

二、原法院則以：相對人之主張，堪信為真實。爰裁定准相對人以80萬元或同面額之聯邦銀行無記名可轉讓定期存單為抗告人供擔保後，得對其等之財產在240萬元之範圍內為假扣押。

抗告人以240萬元為相對人供擔保後，得免為或撤銷該假扣押。

三、抗告意旨略以：相對人就假扣押之原因並未釋明，且對於伊有何浪費財產、增加負擔、就財產為不利益處分致陷入無資力狀態，或逃匿遠方或隱匿財產等甚難執行之虞等情事，均未提出能即時調查之證據，是其就假扣押原因之釋明顯屬欠缺，自無從准予供擔保後為假扣押。

詎原裁定竟予准許，顯有違誤。

爰求為廢棄原裁定，駁回相對人在原法院之聲請等語。

四、按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押；

假扣押非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之；

請求及假扣押之原因應釋明之；

前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，民事訴訟法第522條第1項、第523條第1項、第526條第1項、第2項分別定有明文。

又釋明事實上之主張者，得用可使法院信其主張為真實之一切證據。

但依證據之性質不能即時調查者，不在此限，民事訴訟法第284條亦定有明文。

是假扣押制度係為保全強制執行而設，故凡假扣押之聲請，必須有將來不能執行或執行困難之虞，始得為之。

所謂不能強制執行，如債務人浪費財產，增加負擔，或就其財產為不利益之處分，將成為無資力之情形等是；

所謂恐難執行，如債務人將移住遠方或逃匿是也，最高法院19年抗字第232號判例意旨亦可參照。

而債權人之本案債權是否確實存在，於保全程序法院固不得為實體上之審認，惟仍應從形式上審查，如認其請求並非正當，縱債權人願供擔保，亦難認足補釋明之欠缺，其聲請自屬不能准許（最高法院93年度台抗字第323號、94年度台抗字第156號裁定意旨參照）。

又92年2月7日修正前之民事訴訟法第526條第1項、第2項原規定：「請求及假扣押之原因，應釋明之。

債權人雖未為前項釋明，如就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保者，得命為假扣押」，故債權人完全未釋明假扣押之原因，而就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保者，依當時法律及最高法院27年抗字第521號、61年台抗589號判例意旨，固仍得命准為假扣押，然修正後之民事訴訟法第526條第2項既規定：「前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押」，其修正理由為：「依原第2項規定，債權人得供擔保以代釋明，惟債權人聲請假扣押，應使法院信其請求及假扣押之原因大致為正當，故仍應盡其釋明責任。

然其釋明如有不足，為補強計，於債權人陳明就債務人可能遭受之損害願供擔保並足以補釋明之不足，或於法院認以供擔保可補釋明之不足並為適當時，法院均可斟酌情形定相當之擔保，命債權人供擔保後為假扣押，爰修正第2項」，可知債權人應先就假扣押之原因，盡其釋明之責，必待釋明仍有不足者，始得以供擔保補釋明之欠缺，倘債權人未為任何釋明，縱其陳明願供擔保，仍不得認該擔保已補釋明之完全欠缺，其假扣押之聲請自不應准許。

五、查相對人主張甲○○為其公司員工，擅將其公司既有之定期或不定期交易之客戶轉為與杰彤公司交易，獲取鉅額不法利益，致其受損至少240萬元等情，固據提出甲○○之勞保資料、相對人公司儲運課出艙單、出貨單及存證信函等件為證（見原法院卷第6-15頁），惟就抗告人究有何浪費財產、增加負擔或將財產為不利益處分以脫產，致達於無資力狀態等不能強制執行之情事，或有將移住遠方或逃匿等甚難執行之虞等情事，並未提出任何可使本院得薄弱之心證，信其大概如此之一切證據。

本院復依民事訴訟法第528條第2項規定，將抗告狀及補充抗告理由狀繕本送達相對人，通知其於7日內具狀陳述意見，上開書狀繕本及通知已於97年10月23日送達相對人，有送達證書可稽（見本院卷第22頁），惟相對人逾期迄未具狀陳述意見，自難為有利於相對人之認定。

更何況甲○○持有國產股票8,972股、東森公司股票37,673股，亦為案外人漢威報關有限公司（下稱漢威公司）、杰彤公司之股東，漢威公司之資本總額為500萬元，甲○○持有股款75萬元，而杰彤公司之資本總額為103萬元，甲○○持有股款23萬元，杰彤公司並無停業或解散之情形，有華南永昌綜合證券股份有限公司陳報狀、漢威公司變更登記表、杰彤公司設立登記表、杰彤公司基本資料網路查詢明細可稽（見原法院97年度執全字第610號卷第35、41、42、44、45頁，本院卷第23、24頁）。

又杰彤公司於本院提出其分別於97年8月25日、97年9月25日、97年6月10日依序給付貨款予案外人軒紘企業有限公司、燁欣實業有限公司及神睫儀器儀表有限公司之支票為證（見本院卷16-18頁），以釋明其戮力經營事業，並無逃匿或陷於無資力狀態之情事。

綜上所述，相對人既未就其所稱抗告人有變賣財產隱匿之舉，恐日後有不能強制執行之虞等假扣押之必要性原因，提出可使法院信其主張大概為真之證據，難謂其已盡釋明之義務。

揆諸上開說明，縱令相對人有願供擔保以代釋明之表示，仍應駁回其對抗告人假扣押之聲請。

六、從而，相對人未就假扣押之原因盡釋明之責，即就抗告人之財產聲請供擔保後為假扣押，於法未合，不應准許。

原裁定准許相對人對抗告人為本件假扣押之聲請，自有未洽。

抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，更為裁定如主文第二項所示。

爰裁定如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 3 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 吳燁山
法 官 張競文
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣一千元。
中 華 民 國 97 年 11 月 3 日
書記官 章大富