設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院民事判決 97年度訴字第38號
原 告 戊○○
訴訟代理人 莊柏林律師
被 告 甲○○
丙○○
1弄1
丁○○
乙○○
上四人共同 蕭仁杰律師
訴訟代理人
上列當事人間因侵權行為損害賠償事件，本院於97年11月 5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告丙○○應將坐落臺北縣板橋市自強新村49號 1樓房地（建物坐落地號為光華段700地號、建號5184號），登記日期為93年8月12日所為之本金最高限額新臺幣 400萬元第二順位抵押權予以塗銷。
被告甲○○應將坐落臺北縣板橋市自強新村49號 1樓房地（建物坐落地號為光華段700地號、建號5184號），登記日期為93年8月12日所為之本金最高限額新臺幣 400萬元第三順位抵押權予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○、甲○○負擔10分之9，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告丁○○、乙○○為夫妻關係，夫妻二人為逃避因倒會及借款所積欠原告即債權人戊○○之會款及借款債務，二人竟分別與丁○○之胞弟丙○○，及與丁○○之四弟媳甲○○，分別共同基於使公務員登載不實事項於所掌公文書之犯意聯絡，明知乙○○並未積欠丙○○、甲○○債務，竟於民國93年8月9日，由乙○○向原告通知其所參加之互助會，不要再標取，並隨即在同年月12日，向臺北縣板橋地政事務所（下稱板橋地政事務所）申請，將乙○○所有坐落臺北縣板橋市自強新村49號1樓（建物坐落地號為光華段700地號、建號為5184號之房地（下稱系爭房地），各虛偽設立本金最高限額抵押權各新臺幣（下同） 400萬元予丙○○、甲○○二人，並即完成設定登記，其存續期限分別自93年7月1日起至123年6月30日止，及自93年7月20日起至123年7月19日止，其「清償日期」記載「各依照各個契約所定」（實際上均未簽訂借貸契約或有任何債權憑證），「利息」、「遲延利息」「違約金」均約定為「無」，而使不知情之承辦公務員將此不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿，足以生損害於地政機關對於最高限額扺押權登記管理之正確性及原告。
原告不知前開房地業經設定抵押權予丙○○、甲○○二人之事，嗣於93年10月11日向管轄之臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）提供擔保，聲請假扣押上開房地，惟乙○○即於94年7月19 日提供反擔保，而於94年7月27日經板橋地院裁定撤銷前開假扣押，系爭房地於94年7月28日以夫妻贈與為原因虛偽移轉為丁○○所有。
被告虛偽設定抵押權觸犯偽造文書罪，業經本院判決被告四人有罪確定。
㈡被告所為之抵押權設定行為屬通謀虛偽意思表示而為無效，被告四人以偽造文書為手段，虛偽設定最高限額抵押權，致原告之324萬元債權無法實現，原告本於侵權行為之法律關係，請求塗銷系爭抵押權登記以回復原狀。
㈢聲明：⒈被告丁○○、乙○○、丙○○應共同將坐落臺北縣板橋市自強新村49號1樓房地（建物坐落地號為光華段700地號、建號5184號），登記日期為93年8月12日所為之本金最高限額400萬元第二順位抵押權予以塗銷。
⒉被告丁○○、乙○○、甲○○應共同將坐落臺北縣板橋市自強新村49號1樓房地（建物坐落地號為光華段700地號、建號5184號），登記日期為93年8月12日所為之本金最高限額400萬元第三順位抵押權予以塗銷。
二、被告則以：㈠被告乙○○因於92年8月間積欠被告甲○○借款債務400萬元，87年3月間、88年8月間積欠被告丙○○借款債務 370萬元（扣除之後陸續清償 180萬元部分），並因甲○○、丙○○於事後得悉乙○○在外尚有積欠他人為數不少之債務，甲○○、丙○○二人為保障自己之債權，始與乙○○協議以乙○○當時所有之系爭房地提供物權擔保，乙○○遂於93年8 月12日以當時所有之系爭房地各設定400萬元之最高限額抵押權予甲○○及丙○○，藉以保障甲○○、丙○○之前揭債權。
原告向板橋地院聲請對乙○○之財產為假扣押之強制執行事件，板橋地院係於93年10月8日始裁定得對乙○○之財產，在62萬元之範圍內予以假扣押，而乙○○係於94年7月19日始提供反擔保撤銷前揭假扣押，本件設定最高限額抵押權之時間點（即93年8月12日）早在乙○○提供反擔保前11個多月即已完成設定，且當時乙○○尚未接獲板橋地院准許原告得為假扣押之裁定。
另案刑事案件之檢察官於簡易判決處刑書卻謂：「被告係於提供反擔保撤銷假扣押後才設定最高限額抵押權」，與事實不符。
㈡乙○○係於87年3月21日向丙○○借款250萬元，而由訴外人即丙○○之岳父林吉一從其所有之板信商業銀行（下稱板信）永和分行帳號 000000000000帳戶提領現金250萬元後，匯至基建營造有限公司（下稱基建公司）所有板信中正分行帳號000000000000之帳戶，再於88年8月16日向丙○○借款300萬元，而由丙○○所有之板信民族分行、帳號00000000000000帳戶轉帳300萬元至基建公司之板信文化分行、帳號00000000000000之帳戶中，乙○○先後向丙○○借款共計550萬元，已償還180萬元，剩餘370萬元。
復於92年8月18日向被告甲○○借款 400萬元，而由甲○○之丈夫侯榮琴所有之華南商業銀行（下稱華銀）石牌分行、帳號000000000000帳戶匯款400萬元至基建公司板信文化分行、帳號 00000000000000帳戶。
當時甲○○、丙○○因基於與乙○○間具有姻親之親屬情誼，故未於借款之際要求乙○○設定最高限額抵押權，事後甲○○、丙○○聽聞乙○○在外尚積欠他人不少之債務，其等二人為保障自己之債權，始與乙○○協議以乙○○當時所有之系爭房地設定最高限額抵押權予甲○○、丙○○，作為債權之擔保。
㈢乙○○於80幾年間因私自在外積欠他人1000餘萬元之債務，曾陸續向丁○○所經營之基建公司借款1000餘萬元，用以清償其對外之債務，嗣基建公司先後於87年3月間、88年8月間、92年8 月間因需要資金，遂由乙○○出面向甲○○、丙○○借款。
用以清償乙○○之前積欠基建公司之債務，故當時甲○○、丙○○即應乙○○之指示，將借款直接匯入基建公司所有之帳戶。
親友間之借貸，基於親誼之故，未約定還款期限、利息與提供擔保之情形，為我國社會普遍存在之現象。
丁○○係丙○○、證人侯榮琴之兄長，家族相處和諧，平素亦有資金調度借貸往來，其等間之借貸未約定還款期限、利息與提供擔保，與一般社會常情並無扞格，難據此逕認該等借款係屬虛偽不實。
基建公司係由丁○○、乙○○、丙○○、侯榮琴及侯忠立（亦為丁○○、丙○○、侯榮琴之同胞兄弟）所發起成立，79年間成立之初登記資本額為 300萬元，每位股東之出資額為60萬元，該公司屬一般習稱之「家族公司」，丁○○佔過半股權，對於該公司之運作具有絕對之影響力。
丙○○貸款 300萬元撥入基建公司帳戶後，基建公司之帳戶每隔二月左右即匯款3萬元至5萬元不等之款項至丙○○之帳戶中，總額約為86萬元，其金額大抵與上開貸款歷年支付予銀行之利息 881,466元合致，而在上開貸款期間（即88年8月16日撥款日起93年8月2日清償日止）之前與之後，則無此等類似金額與頻率之匯款紀錄，足證上開定期小額匯款應係作為支付丙○○銀行貸款之用。
至於基建公司與丙○○、侯榮琴上開帳戶之間雖平日亦多有其他相互匯款之紀錄，然此為其等之間平日亦有其他資金往來，尚難據此否定被告就本件三筆借款關係所為供述之真實性等語置辯。
㈣答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭之事實：㈠被告乙○○因倒會及借款而積欠原告會款及借款債務未償還，被告乙○○、丙○○、甲○○於93年 8月12日向板橋地政事務所申請，將乙○○所有之系爭房地，各設定第二、三順位本金最高限額抵押權 400萬元予丙○○、甲○○，並完成登記，存續期限分別自93年7月1日起至123年6月30止、及自93年7月20日起至 123年7月19日止，其「清償日期」欄均記載「依照各個契約約定」，「利息」、「遲延利息」「違約金」均約定為「無」，系爭房地於94年 7月28日以夫妻贈與為原因移轉登記為丁○○名義等情，為被告四人所自認，且有土地暨建物登記簿謄本附於本院卷第41、42頁可稽。
㈡原告於93年10月11日向管轄之板橋地院民事執行處提供擔保，聲請假扣押上開房地，經該院民事執行處於93年10月11日以板院通93執全地字第2663號囑託查封登記書通知板橋地政事務所及各關係人為查封之登記，在93年11月 5日為囑託測量查封登記，嗣於94年 7月21日該院民事執行處以板院通93執全地字第2663號囑託塗銷查封登記書通知債務人即被告乙○○業已提供反擔保，而准予塗銷該假扣押等情，有各該查封登記書等影本附於板橋地院檢察署95年度偵字第 24567號卷笫55至62頁可資佐證，均堪認為真實。
㈢被告四人因系爭房地設定抵押權而觸犯偽造文書罪，經本院刑事庭以97年度上訴字第1425號判決有罪確定。
四、兩造爭執點之論述：原告主張被告間前揭抵押權設定行為為通謀虛偽意思表示，應屬無效，為被告所否認，並抗辯乙○○係因積欠丙○○370 萬元、積欠甲○○ 400萬元債務，才設定系爭抵押權。
則本件之爭執點為系爭抵押權設定行為是否為通謀虛偽意思表示而為無效？㈠被告丙○○抗辯借款予乙○○之時間及金額，分別為87年 3月21日借出 250萬元、88年8月16日借出300萬元，而甲○○則係92年8月18日借出400萬元。
被告自承未簽訂借款契約、亦均無利息之約定、更無任何借貸之憑證，雖被告間有親戚情誼，但以借款金額多達400萬元及550萬元之鉅，雙方卻均未簽訂借款契約、亦無利息之約定、更無任何借貸之憑證，與常理顯然有違，其真實性令人生疑。
又上開借貸關係，距乙○○提供系爭房地設定抵押權登記之時間，分別達一年至將近五年之久，亦不符合常情。
㈡證人林吉一（丙○○之岳父）及侯榮琴（甲○○之夫）固於刑事案件出庭作證，證稱確有匯款之事實云云。
惟查，前開匯款之受款人均為基建公司，並非借款人乙○○或其夫丁○○，縱令被告抗辯匯款為借款之證據為可採，受款人既為基建公司，則借款人即非乙○○。
依被告於言詞辯論意旨狀所載，基建公司在79年間成立時，登記之資本額為300萬元，於82年間增資為750萬元，迄90年間再改為1,500萬元；
在82年間增資時，股東共計五人，被告丁○○、乙○○、丙○○，及證人侯榮琴（即甲○○之夫）、侯忠立等五人出資額各為150萬元；
嗣丁○○於90年增資為900萬元（本院卷第76頁）。
按，法人與自然人之人格各異，基建公司既為股東出資所設立，公司如有資金之需求，本應由基建公司出面借款，而非以乙○○個人之名義，且以個人之財產作為公司清償債務之擔保。
丁○○縱如其抗辯握有過半之股權對公司之運作有絕對之影響力，依公司法第99條規定「各股東對於公司之責任，以其出資額為限」，乙○○實無向同為股東之被告丙○○及股東侯榮琴之妻即被告甲○○借款，以供基建公司使用之必要，被告之抗辯，違反常情，自難採信。
㈢被告丙○○於刑事案件辯稱乙○○曾在89年2月15日償還45萬元，91年1月28日償還50萬元，92年1月21日償還35萬元，93年1 月15日償還50萬元；
惟上開四筆錢，並非由乙○○親自償還，而係由基建公司所支付，難認與乙○○有關。
且丙○○在刑事案件96年10月 1日第一審審理時供述：「我在從事基建營造公司的工作時有向他們領到款項。
沒有領到基建營造公司的股東盈餘分派，只是有年終分紅而已，是屬於工作的年終獎金性質，每次多少錢不一定，看公司的營運狀況，多的時候曾經領過三十幾萬元，少的也有十幾萬元。」
、「我在基建營造公司擔任工地主任，沒有月薪，是按日計酬，每天二千多元。」
云云。
以丙○○所稱之償還日期以觀，89年2月15日為農曆過年後之1 月11日，91年1月28日為農曆過年前之12月16日，92年1 月21日為農曆過年前之12月19日，93年1 月18日為農曆過年前之12月24日，上開所謂還款日期，除89年2月15日之農曆日期係在過年後之外，另外3次均在農曆即將過年之前，丙○○所稱之三筆款項，可能係基建公司所給予之年終獎金。
此外，被告未證據證明該四筆錢係乙○○向丙○○借 550萬元借款償還之一部分，不能徒以前開基建公司支付之款項推論乙○○個人曾向丙○○借款 550萬元。
㈣被告乙○○與丙○○、甲○○設定系爭抵押權之日期93年 8月12日，係原告指稱於93年8月9日向乙○○催討會款及借款之後3天，依原告於96年8月27日第一審刑事案件審判時指陳：「95年 8月10日還沒開庭前，我跟林美言坐在外面的沙發上，丁○○到時，就在那邊講借錢跟會的問題，丁○○問我要告到什麼程度才不要告，我說只要把錢還我我就不告，那時候丁○○說如果要他還錢的話，繳會的時候只有繳九十幾萬還我，如果我不要的話，這庭開完之後一毛錢也不還我，因為他的房子有假設定八百萬元，就算我官司打贏，還是一毛錢都拿不到。」
，及證人林美言於同日證陳：「丁○○就說如果戊○○要錢的話，有九十萬可以還他，不然這庭開完也不還，他說就算我們官司打贏也沒辦法拿到錢，因為他的房子已經假設定八百萬元。」
、「那是我親耳聽到的，而且他有說『假』這個字，當時他只有說假設定八百萬元而已，‧‧‧。」
，以及證人高宗源證稱：「我聽到丁○○問戊○○要告到什麼程度，戊○○說只要錢還他就好，丁○○說如果要錢的話，九十幾萬拿一拿就好，不然庭開完一毛錢都拿不到，他已經假設定八百萬。」
、「（問：你剛剛提到丁○○有說假設定八百萬元，是否你親耳聽到？）是的。」
、「（問：你確實有聽到『假』這個字？）是的。」
云云（見刑事一審卷96年 8月27日訊問筆錄），以及原審刑事庭曾當庭勘驗由高宗源在該日以行動電話拍攝之影片，亦清楚顯示被告丁○○在法庭外對著坐在沙發上之原告說話等情以觀，足見丁○○確實於95年8月10日在本院95年上字第592號審判庭外沙發上自陳房子有假設定 800萬元甚明，益證被告等係以偽造文書為手段，虛偽設定借貸之最高限額抵押，其逃避清償原告債務之意圖甚明。
參以被告四人虛偽設定抵押權，觸犯偽造文書罪，業經本院以97年度上訴字第1425號判決有罪確定，有刑事判決書附卷可稽，故原告主張被告係通謀虛偽意思表示為系爭抵押權設定，其設定為無效，應屬可採。
㈤被告四人以造文書為手段，虛偽設定最高限額抵押權，致原告之 324萬元債權無法實現，原告本於侵權行為之法律關係，請求塗銷抵押權登記以回復原狀，固非無據。
然，依土地登記規則第145條本文規定：「他項權利塗銷登記，得由他項權利人、原設定人或其他利害關係人提出第34條所列文件，單獨申請之」。
抵押權人既得單獨申請塗銷登記，原告尚無訴請債務人乙○○、丁○○為塗銷登記之必要，此部分欠缺權利保護必要，應予駁回。
五、綜上所述，原告主張系爭抵押權之設定乃被告間之通謀虛偽意思表示，應屬無效，而原告為乙○○之債權人，因乙○○所有之系爭房地虛偽設定抵押權致原告之債權無法實現，原告主張被告四人應負共同侵權行為損害賠償責任，塗銷虛偽設定之抵押權回復原狀，就請求抵押權人丙○○、甲○○為塗銷部分，尚無不合，應予准許，依土地登記規則抵押權人得單獨申請塗銷登記，原告訴請債務人乙○○、丁○○塗銷登記，欠缺權利保護必要，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85第1項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭
法 官 蘇瑞華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 20 日
書記官 賴以真
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
還沒人留言.. 成為第一個留言者