臺灣高等法院民事-TPHV,97,重上,184,20081126,1

臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第184號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 劉大正律師
被 上訴 人 丙○○
訴訟代理人 翁瑞麟律師
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國97年2月14日台灣板橋地方法院96年度重訴字第88號第一審判決提起上訴，本院於97年11月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：被上訴人所有坐落台北縣三重市○○○段竹圍子小段113地號，面積619平方公尺，權利範圍4分之1土地，暨其上113建號即門牌號碼台北縣三重市○○○街17之1號，權利範圍4分之1建物（下稱系爭不動產），於民國94年間設定權利價值債權額新台幣（下同）800萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，然被上訴人與上訴人間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，自難認系爭抵押權業已合法成立，且因系爭抵押權之設定妨害被上訴人所有權之行使，爰依民法第767條中段規定請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記。

（原審判決上訴人敗訴，經上訴人提起上訴。

）並於本院聲明：駁回上訴。

二、上訴人則抗辯如下：

（一）被上訴人主張本件之訴訟標的係民法第767條中段，則應就上訴人妨害其所有權乙節負舉證責任。

被上訴人自認兩造間有抵押權設定之物權行為存在，惟就設定系爭抵押權之原因為何，及上訴人有何妨害其所有權均未見說明，則被上訴人之訴欠缺權利保護要件。

（二）被上訴人於94年間因欲投資訴外人鑫富國際企業有限公司（下稱鑫富公司）之故，遂與鑫富公司負責人王蓀宜共同向上訴人借款，其中被上訴人向上訴人借款600萬元（下稱系爭借款），由被上訴人於94年1月10日簽發票面金額各300萬元之本票2紙（下稱系爭本票）作為擔保，並於同年月20日交付系爭不動產所有權狀。

詎上訴人交付借款後，被上訴人於同年4月間表示無力還款，願以系爭不動產為擔保，請求上訴人寬限還款期日，兩造遂約定以94年7月26日為清償日，並由被上訴人設定系爭抵押權予上訴人，是系爭抵押權設定之前，被上訴人確實對上訴人負有系爭借款債務。

而被上訴人迄未返還系爭借款，對上訴人亦負有系爭本票之票據債務。

退步言之，縱認實際向上訴人借款者為鑫富公司，惟被上訴人就其中借款600萬元部分簽發同額本票作為擔保，自應對上訴人負保證債務。

綜上，被上訴人係因擔保其債務始設定系爭抵押權予上訴人。

並於本院聲明：㈠原判決廢棄。

㈡駁回被上訴人在第一審之訴。

三、兩造不爭執之事實：被上訴人所有之系爭不動產，於94年間設定權利價值為債權額800萬元之系爭抵押權予上訴人，清償日期為94年7月26日，利息無約定，並經台北縣三重地政事務所於94年4月29日以重登字第114790號登記在案。

四、兩造之爭點及論斷：被上訴人主張系爭抵押權並無所擔保之債權存在，應予塗銷等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

是本件兩造爭點為：系爭抵押權所擔保之債權是否存在？茲論述如下：(一)按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準；

又普通抵押權乃係就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言（最高法院70年度第18次民事庭會議決議㈢、最高法院72年度台上字第2432號、85年台上字第3105號、70年度台上字第513號裁判意旨可資參照）。

(二)本件兩造間所設定並經登記之系爭抵押權，其權利人為上訴人，債務人及設定義務人均為被上訴人，權利價值為價權額800萬元，清償日期則為94年7月26日，利息無約定，此觀卷附土地及建物登記謄本之記載即明，是依上開設定登記之內容，可知系爭抵押權為普通抵押權，其所擔保者乃係上訴人對被上訴人之無利息約定且清償日為94年7月26日之800萬元債權。

則系爭抵押權既為普通抵押權，並非最高限額抵押權，因抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。

是被上訴人以系爭抵押權之被擔保債權不存在，該設定登記妨害其所有權之行使而請求塗銷，自有訴訟上之權利保護要件。

上訴人主張：被上訴人之訴欠缺權利保護要件云云，尚屬無據。

(三)又被上訴人既提出系爭抵押權之擔保債權自始不存在之抗辯，上訴人自應就其主張系爭抵押權所擔保之系爭借款或本票債權存在之積極事實，負舉證責任。

經查：１、關於上訴人主張系爭借款債權存在部分：⑴上訴人就系爭借款600萬元之相關主張如下：①在原審先於96年4月2日言詞辯論時陳稱：「鑫富公司負責人王蓀宜找我借錢買機器，我認為沒有保障，所以王蓀宜就請被上訴人出面，簽發600萬元的本票為擔保」（見原審卷頁25），嗣於96年5月28日言詞辯論時再表示：「本件是我借款給鑫富公司2000多萬元，其中600萬元是被上訴人開立本票作為上開借款的擔保」（見原審卷頁47），其後再於97年1月21日言詞辯論時稱：「我與原告（即被上訴人）最初不認識，是鑫富公司要跟我合夥來接一個電子方案，希望我代墊押標金、原料採購的貨款及其他設廠的相關費用，鑫富公司找公司的股東即被上訴人來擔保，所以是由被上訴人先開面額各300萬元的本票2張」等語（見原審卷頁82）。

依上訴人上開陳述，均指稱向上訴人借貸系爭借款之人為訴外人鑫富公司，已難遽認被上訴人與上訴人間有達成600萬元之消費借貸合意。

②在本院二審程序改稱：「被上訴人受有610萬元之法律上原因，係上訴人指示威仕達公司代為墊付之借款，亦即法律上原因為與上訴人所成立之消費借貸法律關係」（見本院卷頁7），嗣復稱：「被上訴人因欲投資鑫富公司，於94年1月10日簽發系爭本票2紙，向上訴人借款600萬元，並於94年1月20日交付系爭土地所有權狀後，上訴人乃依其指示將該借款600萬元匯給鑫富公司及王蓀宜帳戶以為交付」等語（見本院卷頁83）。

其前後主張之借款金額、交付借款方式等亦有未符。

③互核以觀，上訴人於原審及本院就所主張系爭借款之借款人、借貸原因、借款時間、金額、借貸期限、交付借款之方式等細節，或未具體說明，或前後所述不一，已難據此遽認兩造間成立600萬元借貸契約及上訴人已依約交付借款予被上訴人。

⑵而被上訴人已否認有向上訴人借貸系爭借款600萬元之情，且依上訴人所提付款憑證即第一商業銀行存款存根聯6紙（見原審卷頁53-54），其上記載之存款人分別為「威仕達科技事業有限公司」（下稱威仕達公司）及「陳姵汕」，各該款項存入之帳戶戶名則為鑫富公司或王蓀宜，可見上開資金往來係存在於訴外人威仕達公司、陳姵汕與鑫富公司或王蓀宜之間，核與兩造無涉，自不足以證明上訴人有交付被上訴人消費借貸款600萬元之事實。

至上訴人另提出載有「立書人：丙○○」之切結書（見原審卷頁30），其上「丙○○」簽名及指印之真正為被上訴人所自認（見本院卷頁43），固堪採信其形式之真正，惟該切結書之標的是否為系爭房地、所擔保之債權為何，均未書明，且該切結書內容亦僅表示被上訴人為配合辦理抵押權設定而願交付印鑑章等相關物件，並未敘及系爭抵押權所擔保之債權究否存在之任何關連文義，尚難據為有利於上訴人主張之認定。

⑶再觀之上訴人所提出經被上訴人自認簽名及指印真正之94年5月13日收據（見本院卷頁43反面、原審卷頁29），其上記載「本人丙○○今已收到新台幣陸佰壹拾萬元整，恐口無憑，特立此據（註土地、房屋買賣價金）」等語（見原審卷頁55），且該收據係被上訴人出具予訴外人威仕達公司，而非出具予上訴人，此由該收據最末記載之「此致威仕達科技事業有限公司」乙語即明。

是以，依該收據所載文義，僅堪認定被上訴人在系爭抵押權設定之後有收受威仕達公司給付土地、房屋買賣價金610萬元，尚不足以此證明上訴人於系爭抵押權設定前有交付消費借貸款項予被上訴人之事實。

至上訴人另提出威仕達公司名義出具之94年5月30日收據，為被上訴人否認其真正，上訴人復捨棄傳訊證人即威仕達公司負責人甲○○（見本院卷頁72），該收據之真正已屬有疑；

況該收據所載「本公司已收至94年2至3月間分別代乙○○先行墊付其出借予丙○○先生之消費借貸款項，合計610萬元整」等語（見本院卷頁9），核與上開被上訴人出具之收據所載被上訴人收受威仕達公司610萬元款項之時間（94年5月13日）及原因（土地、房屋買賣價金）亦不相符，自難據此為被上訴人向上訴人借得610萬元後設定系爭抵押權以為擔保之認定。

又上訴人雖復主張：因被上訴人無法清償系爭借款，兩造就設定擔保之系爭不動產議價900多萬元並約定以買賣方式過戶上訴人以為系爭借款之清償，扣除前順位抵押後，應由上訴人再補給被上訴人10萬元，並由上訴人經營之威仕達公司匯款予被上訴人，因此收據內才會記載「土地房屋買賣價金」及「此致威仕達公司」云云，然此為被上訴人否認，上訴人復未舉證以實其說，亦不足採。

２、關於上訴人主張系爭本票債權存在部分：⑴本票固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人。

然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第13條本文之反面解釋自明。

又如發票人一旦提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任。

本件上訴人主張其係因借款予被上訴人而直接收受系爭本票，退步言，被上訴人亦係為擔保他人借款而交付本票，而被上訴人則否認之，提出其基礎原因關係不存在之對人的抗辯，則上訴人對於已交付借款、消費借貸關係有效成立及被上訴人同意擔保他人借款等積極事實，自應負舉證責任。

⑵上訴人主張兩造成立系爭借款之消費借貸合意及其已交付被上訴人借款600萬元之事實，未盡舉證責任而難以採信，已如上述，則上訴人所指系爭本票基礎原因關係之系爭借款關係既不存在，即難認上訴人得據此對被上訴人主張系爭本票債權。

至上訴人另主張被上訴人交付系爭本票及設定系爭抵押權乃為擔保鑫富公司向上訴人借款之其中600萬元債務乙節，為被上訴人所否認，核與系爭抵押權登記之債務人係被上訴人而非鑫富公司之情亦有未符，是上訴人上開主張尚不足採。

此外，上訴人復未舉證證明兩造間有成立保證契約之事實，則其以被上訴人係未依約清償保證及本票債務始設定系爭抵押權云云，亦乏所據而難以採信。

３、綜此，上訴人就所主張被上訴人係因擔保對上訴人之借款、保證或本票債務始設定系爭抵押權予上訴人之事實，既未盡舉證之責，則被上訴人以系爭抵押權所擔保之債權不存在為由，請求上訴人應予塗銷，即非無據。

五、綜上所述，被上訴人依民法第767條中段規定，請求上訴人應塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

是則原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造所為之其他攻擊防禦方法及所舉證據，經本院審酌後，認均與本件判決之結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 26 日
民事第十四庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 黃麟倫
法 官 邱瑞祥
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 27 日
書記官 劉麗芬
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。