臺灣高等法院民事-TPHV,97,重上,422,20090901,1

臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第422號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 趙培宏律師
邱任晟律師
被上訴人 彰化商業銀行股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 何榮源律師

上列當事人間求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年7月7日
臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1504號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於98年8月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。

事實及理由
一、經查：
㈠、被上訴人之法定代理人原為「李庸三」，嗣於本院審理中變更為「甲○○」，並具狀聲明承受訴訟（見本院卷
第102 頁），核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許，合先陳明。
㈡、上訴人於原審起訴主張依侵權行為及不當得利法則，訴請被上訴人及原審共同被告陳文強（下稱陳文強）應連
帶給付其新台幣（下同）686 萬元及加付法定遲延利息
；嗣於本院審理中，追加第一備位依民法第113條規定
、第二備位依和解契約法律關係請求（見本院卷第 140
至141 頁）；核與上訴人起訴請求之基礎事實同一，依
民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，應予准許，併予敘明。
二、上訴人起訴主張：㈠伊於民國（下同）72年間即旅居法國至今，而伊兄陳文強竟先於81年6 月19日偽造伊簽名，向台北市士林區戶政事務所（下稱士林戶政事務所）申請核發印鑑證明，再於同年11月14日持該印鑑證明、印鑑章及伊所有門牌號碼為台北市○○○路○段221號4 樓房屋及坐落基地（下稱系爭房地）之所有權狀，向被上訴人大安分行借款420 萬元（下稱系爭借款），且以伊為系爭借款債務之連帶保證人，又以系爭房地設定本金最高限額504 萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，作為系爭借款債務之擔保，並由被上訴人所屬大安分行職員陳英明（下稱陳英明）辦理對保事宜；
嗣因陳文強未依約還款，經被上訴人執台灣士林地方法院（下稱士林地院）85年度促字第9434號確定支付命令為執行名義，聲請拍賣系爭房地（即士林地院89年度執字第3438號清償債務強制執行事件，下稱89年度執行事件），並定最低拍賣價格為686 萬元，因無人應買，經核發債權憑證結案；
被上訴人再於91年8月1日執前開債權憑證聲請拍賣系爭房地（即士林地院院91年度執字第3545號清償債務強制執行事件，下稱91年度執行事件），於92年1 月15日由第三人李張正以238 萬1000 元價格拍定，被上訴人因而分配受償186萬2887元。
惟陳英明於伊未到場之情形下，逕行為前開借款之對保程序，陳英明與陳文強自有共同不法侵害伊之權利，致伊受有損害686 萬元，而被上訴人係陳英明之僱用人，自應與陳英明對伊負連帶賠償責任；
又系爭房地既遭拍定，被上訴人因而獲分配受償債權，亦有不當得利；
另伊既未在國內，則伊顯未與被上訴人成立連帶保證契約、系爭抵押權設定契約，故該二契約應為無效；
再退步言之，被上訴人同意賠償伊40萬元之損害，則伊備位亦得依和解契約訴請被上訴人賠償等情。
爰依侵權行為及不當得利法則，求為命被上訴人與陳文強應連帶給付伊686 萬元及加計法定遲延利息之判決。
原審判命陳文強應給付上訴人686 萬元本息（陳文強對其敗訴部分，並未聲明不服，已告確定），並駁回上訴人其餘之請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴，且於本院先位主張依侵權行為及不當得利法則；
另追加第一備位依民法第113條規定、第二備位依和解契約之法律關係為請求；
並於本院⒈先位上訴聲明：⑴原判決不利於伊之部分廢棄。
⑵被上訴人應與陳文強連帶給付伊686 萬元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。
⒉第一備位上訴聲明：⑴原判決不利於伊之部分廢棄。
⑵ 被上訴人應給付伊686萬元，及其中186萬2887元部分自92年1月21日起、499萬7113 元則自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日之法定遲延利息；
⑶如陳文強已為給付，則被上訴人於該給付範圍內即免為給付之義務。
⒊第二備位上訴聲明：⑴原判決不利於伊之部分廢棄。
⑵被上訴人應給付伊686 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；
⑶如陳文強已為給付，則被上訴人於該給付範圍內即免為給付之義務。
⒋第三備位上訴聲明：⑴原判決不利於伊之部分廢棄。
⑵被上訴人應給付伊78萬5490元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。⒌願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：陳文強所持上訴人之印鑑證明及系爭房地所有權狀均為真正，可見陳文強係經上訴人同意並授權而設定系爭抵押權予伊，故陳英明辦理該對保事宜並無疏失；
又伊依91年度執行事件而受領分配債權186萬2887元、執行費用4萬9717元（計191萬2604 元），自屬有法律上原因而受領，要無不當得利可言；
況兩造於95年12月間業已成立和解，則上訴人對伊損害賠償或不當得利請求權，亦因和解而消滅等語，資為抗辯。
並於本院答辯聲明：㈠如主文所示。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查，㈠陳文強於81年11月14日向被上訴人所屬大安分行借款420 萬元，以上訴人為該借款債務之連帶保證人，且以上訴人所有系爭房地設定抵押權予被上訴人，作為系爭借款之擔保，並由被上訴人大安分行職員陳英明辦理對保事宜；
㈡嗣因陳文強未依約還款，經被上訴人持士林地院85年度促字第9434號確定支付命令為執行名義，聲請拍賣系爭房地（即89年度執行事件），因無人應買，以核發債權憑證結案；
㈢被上訴人再於91年8月1日執該債權憑證聲請拍賣系爭房地（即91年度執行事件），且於92年1月15日經第三人李張正以238萬1000元拍定，並於同年月22日核發系爭房地不動產權利移轉證書；
㈣被上訴人受分配金額借款債權為186萬2887 元、強制執行費用為4萬9717元，共計191萬2604元等情，有卷附土地所有權狀、建築改良物所有權狀、土地登記申請書、抵押權設定契約書、借據可憑（見原法院96年度北調字第 803號卷〈下稱北調卷〉第12至20頁），並經本院調閱89年度執行事件與91年度執行事件全案卷宗查核屬實（見本院卷第35至36頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第138 頁），堪信為真。
五、本院應審究者為㈠被上訴人有無故意或過失不法侵害上訴人之權利，致其受有損害？㈡若無，則被上訴人是否無法律上原因而受有利益，致上訴人受有損害？㈢若無，則兩造間有無因本事件而成立和解契約？茲分別論述如下：
㈠、被上訴人有無故意或過失不法侵害上訴人之權利，致其受有損害？
⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件；
故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。
⒉上訴人主張：陳文強於81年6 月19日偽造伊簽名向士林戶政事務所申請印鑑證明，再於同年11月14日持該印鑑證明、印鑑章及系爭房地所有權狀，至被上訴人所屬大安分行辦理系爭借款，且以伊為系爭借款連帶保證人，並以系爭房地設定系爭抵押權作為借款之擔保，惟伊前開各時日均不在國內，陳英明卻逕行辦理對保程序，可見陳英明與陳文強自有共同不法侵害伊之權利，而被上訴人係陳英明之僱用人，自應與陳英明對伊負連帶賠償責任云云，固據提出入出國日期證明書為證（見北調卷第10頁）。惟查：
⑴、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。且，契約書內當
事人之印章如係真正，而該當事人否認係其本人所蓋或
其有授權他人代蓋時，應由其負舉證責任（最高法院88
年度台上字第2087號、90年度台上字第2308號判決意旨參照）。
⑵、陳文強於81年11月14日協同一名自稱「乙○○」女子，且攜帶上訴人之身分證原本、印鑑證明、印鑑章及系爭
房地所有權狀等資料，至被上訴人所屬大安分行，辦理
系爭借款及設定抵押權事宜，並由陳英明核對該女子與
身分證原本所示照片相符，確定為「乙○○」本人後，
始進行對保程序等情，有卷附身分證影本、印鑑卡、借
據足參（見原審卷第43頁、第94頁），並經陳英明於原審證述綦詳（見原審卷第92至93頁）；
再參酌上訴人之入出國日期證明書所示（見北調卷第10頁、原審卷第38頁），上訴人於81年6 月19日並未在國內，惟陳文強前開憑以辦理系爭借款及設定抵押權事宜之印鑑證明，經
士林戶政事務所回函指稱，該印鑑證明係由上訴人於81
年6 月19日親自申請辦理乙事以觀（見原審卷第35至36頁該所97年1 月16日北市士戶二字第09730056800號函）；可徵陳文強確實曾協同一名與上訴人外貌神似之女子
，該女子並持上訴人之身分證原本，至士林戶政事務所
申請印鑑證明、再由陳英明辦理系爭借款之對保程序甚
明。
⑶、是以，陳英明於辦理系爭借款之對保程序時，該名與上訴人神似並自稱「乙○○」女子，既可提出上訴人身分
證原本、印鑑證明、印鑑章及系爭房地所有權狀，則陳
英明一一核對其真正無誤後，且據以辦理系爭借款之對
保程序、與設定系爭抵押權事宜，並核撥系爭借款金額
420 萬元予陳文強，足徵其於執行職務中，要無有何故
意或過失不法侵害上訴人之行為可言。
⑷、況陳文強與上訴人為兄妹關係，上訴人於出國期間，將其身分證原本、印鑑章及系爭房地所有權狀均放置於與
陳文強同一住所（即台北市○○街48號4 樓），此為上
訴人所自陳（見本院卷第141 頁）；又陳文強為向被上
訴人辦理系爭借款，故意不法偽造上訴人簽名申請印鑑
證明，並持該印鑑證明、印鑑章及系爭房地所有權狀，
且以上訴人為該借款之連帶保證人，並以上訴人所有系
爭房地設定抵押權作為該借款之擔保等行為，涉有偽造
文書罪嫌，因追訴時效完成經檢察官予以不起訴處分確
定等情，亦有卷附台灣士林地方法院檢察署檢察官97年
度偵字第7331號不起訴處分書足稽（見本院卷第117 頁）；益徵上訴人系爭房地遭執行拍賣而受有損害，顯係
肇因於陳文強前開故意不法行為所致，要與陳英明對保
程序之行為無涉。
⑸、此外，上訴人亦未舉證證明陳英明與陳文強間，有何共同故意或過失不法行為之意思聯絡，要難僅憑上訴人於
81年11月14日未在國內乙情，即可謂陳英明於對保程序中，有故意或過失不法之行為侵害其權利。故上訴人主
張：伊於81年11月14日並未在國內，是被上訴人所屬員工陳英明於系爭借款之對保程序中，有故意或過失不法
侵害伊權利之行為云云，並無可取。
⒊上訴人另主張：若陳英明於執行職務並未有過失之不法行為，則被上訴人怎會同意與伊協商和解事宜云云，固據提出彰化銀行第一區營運處95年7月27日張第一區字第466號函為證（見原審卷第27頁正、反面）。
但查，被上訴人係因上訴人提出前開入出國日期證明書，列載上訴人於81年11月14日並未在國內，為免訴訟中舉證及息訟之考量，因而與上訴人協商和解事宜，並非自陳陳英明於執行職務中有不法行為侵害上訴人之權利等情，此觀前開上訴人所提之彰化銀行第一區營運處95年7月27日張第一區字第466號函文全旨自明（見原審卷第27頁正、反面）。
故上訴人僅憑被上訴人同意與其協商和解，即謂被上訴人自陳所屬員工陳英明於對保程序中，有故意或過失之不法行為云云，委無足取。
⒋上訴人又主張：伊於81年11月14日既未在國內，則系爭連帶保證契約、抵押權設定契約均屬無效，被上訴人自應依民法第113條規定，對伊負回復原狀之責任云云。然查：
⑴、按契約之效力原則上僅存在於契約當事人間；
而法律行為無效，應負回復原狀之責任者，以於行為當時，知其
無效或可得而知之當事人為限，此觀民法第113條之規
定自明（最高法院89年度台上字第2048號判決意旨參照）。
⑵、承前所述，陳文強為系爭借款而協同一名與上訴人外貌神似之女子，並持上訴人之身分證原本、印鑑證明、印
鑑章及系爭房地所有權狀，至被上訴人所屬大安分行辦
理設定抵押權擔保及對保程序事宜，經陳英明核對該名
女子與身分證原本照片所示無誤後，一一核對前開文件
原本，始辦理對保手續及設定抵押權事宜，可徵被上訴
人所屬員工陳英明於辦理系爭借款之連帶保證手續、與
設定抵押權契約時，既無從知悉該名自稱「乙○○」之
女子非上訴人本人，則其自無可能於81年11月14日簽約時，可知該連帶保證契約、設定抵押權契約係屬無效至
明。
⑶、此外，上訴人亦未提出其他事證足以證明被上訴人所屬員工陳英明於前開簽約時，知悉該名與上訴人神似之女
子並非上訴人本人，並於簽訂連帶保證契約、設定抵押
權契約時，可知該簽約行為為無效乙情。是上訴人主張
：伊於81年11月14日既未在國內，則系爭連帶保證契約、抵押權設定契約均屬無效，被上訴人自應依民法第11
3條規定，對伊負回復原狀之責任云云，即無可採。
⒌如前所陳，被上訴人所屬員工陳英明既未有故意或過失不法行為，致侵害上訴人之權利，是上訴人主張被上訴人應對其負侵權行為損害賠償責任，於法即屬無據；
故被上訴人抗辯該損害賠償請求權業已罹於時效乙事，本院自無庸予以審究，併此陳明。
㈡、被上訴人是否為無法律上原因而受有利益，致上訴人受有損害？
⒈按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第521條第1項定有明文。
又，債權人本於確定判決對於債務人為強制執行而受金錢之支付者，該確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令判決內容不當，在債務人對於原執行名義之確定判決提起再審之訴予以變更前，亦非無法律之原因而受利益，自無不當得利可言（最高法院69年台上字第1142號判例意旨參照）。
⒉經查，陳文強因未依約還款，經被上訴人持士林地院85年度促字第9434號確定支付命令為執行名義，聲請拍賣系爭房地（即89年度執行事件），因無人應買，以核發債權憑證結案；
被上訴人再於91年8月1日執該債權憑證聲請拍賣系爭房地（即91年度執行事件），並於92年1 月15日經第三人李張正以238 萬1000元拍定，因而受分配金額借款債權為186 萬2887元、強制執行費用為4萬9717元，共計191萬2604元等情，業經本院調閱前開支付命令、執行卷宗核閱無訛（見本院卷第34至36頁），且為上訴人所不爭執（見本院卷第138 頁正、反面）；
況前開支付命令仍未經上訴人提起再審之訴予以變更（民事訴訟法第521條第2項參照），足見被上訴人因前開91年度執行事件而獲分配受償186 萬2887元，自屬有法律上原因而受償，要無不當得利可言。
故上訴人主張：被上訴人因前開91年度執行事件而獲分配受償186 萬2887元，係屬不當得利云云，仍無可取。
⒊上訴人又主張：伊於81年11月14日並未在國內，系爭房地設定抵押權契約為無效，故被上訴人拍賣系爭房地因而受有不當得利686 萬元云云。
惟如前所述，系爭房地設定抵押權契約時，被上訴人所屬員工陳英明並不知悉該名自稱「乙○○」之女子非上訴人，則上訴人主張依民法第113條規定，系爭房地設定抵押權契約為無效，即屬無據；
再被上訴人持前開確定之支付命令為執行名義，聲請拍賣系爭房地，要屬有法律上原因，並非不當得利；
況被上訴人因系爭房地拍定而獲分配債權僅186萬2887元，亦非686萬元（見北調卷第25頁分配表）；
故上訴人主張：伊於81年11月14日並未在國內，系爭房地設定抵押權契約為無效，故被上訴人拍賣系爭房地因而受有不當得利686萬元云云，並無可採。
㈢、兩造間有無因本事件而成立和解契約？
上訴人主張：被上訴人既同意系爭房地以自用住宅稅率計算增值稅後之退稅額由伊領取，且賠償伊40萬元之損失，則伊自得依和解契約請求被上訴人給付伊78萬5490元云云，固據提出彰化銀行第一區營運處95年7月27日張第一區字第466號函為證（見原審卷第27頁正、反面）。惟查：
⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條定有明文；
又稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約
，同法第736條亦有明文。
⒉上訴人曾於95年4月28日發函予被上訴人指稱其於81 年11月14日並未在國內，並提出和解方案要求被上訴人協商和解事宜，雖經被上訴人於96年3月8日同意系爭房地以自用住宅稅率計算增值稅後之退稅額由上訴人領取，且給付上
訴人40萬元，並免除上訴人系爭借款之連帶保證責任；
然上訴人事後再變更和解條件，致兩造並未達成和解契約等
情，有卷附上訴人和解方案函、彰化銀行第一區營運處95年7月27日張第一區字第466號函及同處96年3月8日彰一區字第0960110號函、協議書三份足憑（見北調卷第26 至29頁、原審卷第27頁、第125至127頁）；
核與上訴人迭次於本院審理中，均自陳兩造間就和解條件自始並未達成契約
之合致乙情相符（見本院卷第98頁、第113頁、第125頁、第182至183頁）；
可證兩造間並未成立和解契約至明。
⒊是以，兩造間既未就和解契約達成合致，則上訴人主張被上訴人應依和解契約給付其78萬5490元云云，即無可採。
六、從而，上訴人㈠先位主張依侵權行為及不當得利法則，請求被上訴人應與陳文強連帶給付其686 萬元及加付法定遲延利息；
㈡追加第一備位依民法第113條規定、第二備位依和解契約之法律關係，依序分別請求被上訴人應給付其686 萬元及法定遲延利息、78萬5490元及法定遲延利息；
均為無理由，不應准許。
其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
原審就前開上訴人先位請求被上訴人應與陳文強連帶給付部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法核無違誤。
上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；
另上訴人追加之訴部分，亦為無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 1 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 陳姿岑
法 官 楊絮雲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 1 日
書記官 李華安
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。