臺灣高等法院民事-TPHV,97,重上,517,20090930,1

臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第517號
上 訴 人即
附帶被上訴人 卯○○
甲○○
辰○○
午○○
丑○○
子○○
共 同
訴訟代理人 陳正磊律師
複代理人 未○○
上 訴 人 祭祀公業李德茂
法定代理人 庚○○
癸○○
戊○
訴訟代理人 郭令立律師
被上訴人即 壬○○
附帶上訴人
庚○○
己○○
辛○○
乙○○
寅○○
巳○○
被上訴人 丁○○
丙○○
上列九人
訴訟代理人 王桂樹律師
上列當事人間房屋所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國97年7月17日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第790號第一審判決提起上訴，被上訴人壬○○等7人提起附帶上訴，本院於98年9月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人祭祀公業李德茂為土地所有權移轉登記及命附帶上訴人辦理變更登記為分別公同共有，暨該訴訟費用部分均廢棄。

前開廢棄部分，上訴人卯○○、甲○○、辰○○、午○○、丑○○、子○○在第一審之訴駁回。

上訴人卯○○、甲○○、辰○○、午○○、丑○○、子○○之上訴駁回。

廢棄改判部分第一、二審訴訟費用及駁回上訴部分第二審訴訟費用由上訴人卯○○、甲○○、辰○○、午○○、丑○○、子○○負擔。

事實及理由

一、按祭祀公業條例已於民國97年7月1日施行，依同條例第21條、第22條規定，凡在同條例施行前已存在之祭祀公業，應向或視為已向主管機關申報登記為祭祀公業法人，經登記後即享有權利或負擔義務之能力，若尚未登記為法人者，依最高法院20年上字第1924號判例，雖不得認為法人，仍不失為非法人團體。

茲查上訴人祭祀公業李德茂尚未為法人登記，應按非法人團體之例記載之，爰先予更正。

二、上訴人卯○○、甲○○、辰○○、午○○、丑○○、子○○主張：祭祀公業李德茂（下稱系爭公業）下分李媽福等7房。

李媽福房（下稱媽福房）下分長子李啟明、次子李清泉二房，上訴人卯○○等6人係系爭公業媽福房長子李啟明之派下子孫，被上訴人壬○○、庚○○、己○○、辛○○、乙○○、巳○○、寅○○7人為媽福房次子李清泉之派下子孫。

74年間，系爭公業與建商合建分得房屋後，遂於75年8月3日開會抽籤將坐落臺北市信義區○○○○段2294建號（下稱系爭2294建號）、臺北市信義區○○○○段2295建號（下稱系爭2295建號）及臺北市信義區○○○○段2274建號（下稱系爭2274建號）三戶房屋及坐落基地分配予媽福房。

房屋竣工後，因媽福房派下權爭執未決，李清泉子孫乙○○、寅○○、巳○○、壬○○乃互相約定，將系爭系爭2294建號房屋所有權信託登記於被上訴人壬○○名義，迄未變動；

系爭2295及2274建號房屋所有權則信託登記為李四海名義，李四海84年11月26日死亡後，乙○○、寅○○、巳○○、壬○○四人再與被上訴人丁○○、丙○○成立信託契約，而由丁○○、丙○○就系爭2295、2274建號房屋為繼承登記，應有部分各1/2。

至前開三戶房屋坐落基地應有部分（詳如原判決附件㈣）則仍登記於系爭公業名下。

嗣李啟明派下子孫即上訴人卯○○、甲○○、辰○○、午○○及訴外人李仍洲（即上訴人丑○○、子○○之被繼承人）、李政信（已死亡，其派下權由上訴人甲○○、辰○○、午○○繼承）對系爭公業訴請確認渠等派下權存在，經本院90年上更㈢字第257號判決卯○○等人勝訴確定，上訴人卯○○等6人至此方得行使媽福房派下員權利。

而上訴人卯○○等6人已發函予乙○○、巳○○、寅○○、壬○○請渠等於函到後15日內終止上開信託契約，渠等已分別於97年8月25日、97年8月26日收受前開函件，均未為終止，上訴人卯○○等6人爰以97年12月23日聲明狀之送達代位乙○○、巳○○、寅○○三人向壬○○為終止系爭2294建號房屋之信託契約關係，並以該聲明狀之送達代位壬○○、乙○○、巳○○、寅○○四人向丁○○、丙○○二人為終止系爭2295、2274建號房屋之信託契約關係。

退步言，如認系爭2294建號房屋係由被上訴人壬○○、庚○○、己○○、辛○○、乙○○、寅○○、巳○○7人信託予壬○○、系爭2295、2274建號房屋係由被上訴人壬○○等7人信託予丁○○、丙○○，上訴人卯○○等6人亦已於97年12月11日、97年12月12日催告渠等7人終止信託契約，因渠等7人未為終止，上訴人卯○○等6人亦以97年12月23日聲明狀之送達代位渠等7人向壬○○、丁○○、丙○○終止系爭信託契約。

又系爭2294、2295、2274建號房屋及其坐落基地即原判決附表一之土地既已分配予媽福房，即由媽福房派下子孫即上訴人卯○○等6人及被上訴人壬○○等7人（合計13人）公同共有。

上訴人即系爭公業自負有移轉土地所有權予媽福房派下子孫之義務。

而上訴人卯○○等6人已依最高法院37年上字第3757號判例以98年1月15日準備書狀繕本送達為終止公同共有關係之意思表示。

系爭公同共有關係既已消滅，上訴人卯○○等6人即得依民法第830條第2項規定請求分割，即將兩造之共有分割為：建物部分由上訴人卯○○等6人取得應有部分1/2並保持公同共有，被上訴人壬○○等7人取得應有部分1/2並保持公同共有；

土地部分由上訴人卯○○等6人及被上訴人壬○○等7人按原判決附表二所示權利範圍各保持公同共有。

爰訴請：⑴被上訴人壬○○應將臺北市○○區○○段3小段2294建號建物、被上訴人丁○○、丙○○應將系爭2295及2274建號建物所有權全部辦理所有權移轉登記與上訴人卯○○等6人及被上訴人壬○○、庚○○、己○○、辛○○、乙○○、寅○○、巳○○兩造全體公同共有，而後上訴人卯○○等6人及被上訴人壬○○等7人應共同將該上開建物所有權全部之公同共有，變更登記為分別共有，即上訴人卯○○等6人就應有部分合計1/2公同共有，被上訴人壬○○等7人就應有部分合計1/2公同共有。

⑵上訴人系爭公業應將如原判決附表一所示土地應有部分辦理所有權移轉登記與上訴人卯○○等6人及被上訴人壬○○等7人兩造全體公同共有，而後上訴人卯○○等6人及被上訴人壬○○等7人應共同將該公同共有按原判決附表二所示之權利範圍變更登記為上訴人卯○○等6人及被上訴人壬○○等7人分別公同共有。

原審判決系爭公業應將原判決附表一所示土地應有部分辦理所有權移轉登記為上訴人卯○○等6人及被上訴人壬○○等7人公同共有。

嗣前項所有權移轉登記辦理完竣後，被上訴人壬○○等7人應與上訴人卯○○等6人共同將原判決附表一所示土地應有部分之公同共有按原判決附表二所示之權利範圍 （應有部分）變更登記為上訴人卯○○等6人及被上訴人壬○○等7人分別公同共有。

並駁回上訴人卯○○等6人其餘請求。

上訴人卯○○不服提起上訴，並陳述上訴人卯○○等6人及被上訴人壬○○等7人就系爭2294、2295、2274建號房屋應有部分原各有50/100，但其中10/100被訴外人吳石登以積欠代書費為由，聲請假處分禁止移轉，故僅就所餘應有部分90/100提起上訴。

其上訴聲明：⑴原判決關於駁回上訴人卯○○等6人後開之訴部分廢棄。

⑵被上訴人壬○○應將系爭2294建號建物應有部分90/100、被上訴人丁○○、丙○○應將系爭2295、2274建號建物均應有部分各45/100，辦理所有權移轉登記予上訴人卯○○等6人及被上訴人壬○○等7人公同共有，而後上訴人卯○○等6人及被上訴人壬○○等7人應共同將上開建物應有部分90/100之公同共有，變更登記為兩造分別共有，即上訴人卯○○等6人就應有部分45/100公同共有，被上訴人壬○○等7人就應有部分45/100公同共有。

其就上訴人系爭公業之上訴及被上訴人壬○○等7人之附帶上訴之答辯聲明為：上訴及附帶上訴均駁回。

（上訴人卯○○等6人就原審駁回其請求吳石登應將系爭2294、2295、2274建號建物所實施之假處分限制登記辦理塗銷及請求被上訴人壬○○等人就系爭三建物遭假處分之應有部分10/100為移轉登記及分割部分，均未表不服，已告確定。

）

三、被上訴人丁○○、丙○○、壬○○、庚○○、己○○、辛○○、乙○○、寅○○、巳○○則以：系爭房屋在75年8月3日系爭公業管理委員會開會決議分配房屋於派下各房，屬受讓人所有，上訴人卯○○等6人雖為系爭公業派下員，但對系爭房屋已無所有權移轉登記請求權。

退步言，縱依原審判決所認系爭房屋之原信託關係於李四海死亡時已終止，惟乙○○、壬○○、巳○○、寅○○業於89年10月30日出具協議書同意系爭房屋信託由李四海之繼承人繼續管理，上訴人卯○○等6人仍不得請求將系爭房屋應有部分移轉登記為其所有。

又壬○○、乙○○、巳○○、寅○○並非受上訴人卯○○等6人之授權或委任或有其他契約關係存在，換言之，上訴人卯○○等6人並非壬○○、乙○○、巳○○、寅○○之債權人，上訴人卯○○自無從行使民法第242條之代位權，從而渠等主張代位終止對壬○○、丁○○、丙○○之信託契約，於法不合。

且媽福房公同共有關係現仍存續中，依民法第829條，上訴人卯○○等6人不得請求分割公同共有物，且渠等亦未得媽福房派下員全體同意，亦不得請求將應有部分移轉予渠等6人。

再者，系爭房屋在75年依管理委員會決議而分配予媽福房，並在77年8月間將所有權登記予李四海、壬○○，迄今已逾15年，上訴人卯○○等人之請求權已罹時效而消滅等語，資為抗辯。

其附帶上訴聲明：⑴原判決不利於被上訴人丁○○、丙○○、壬○○、庚○○、己○○、辛○○、乙○○、寅○○、巳○○部分廢棄。

⑵前開廢棄部分，上訴人卯○○、甲○○、辰○○、午○○、丑○○、子○○在第一審之訴駁回。

其答辯聲明：上訴駁回。

四、上訴人祭祀公業李德茂則以：上訴人卯○○等6人既主張系爭土地係由媽福房派下全體即渠等6人與被上訴人壬○○等7人公同共有，則卯○○等人對系爭公業提起本件訴訟，應得媽福房派下全體同意，始得認為當事人之適格。

上訴人卯○○等6人未得媽福房次子李清泉派下之同意，而僅以媽福房部分派下員身分提起本件訴訟，實屬當事人不適格。

又上訴人卯○○等6人係主張派下員財產分配請求權，該請求權自系爭房地於75年8月3日分配後即得行使，不以派下權確認訴訟勝訴確定為要件，上訴人卯○○等6人於96年5月始提起本件訴訟，顯已逾15年請求期間而時效消滅。

退步言，如認系爭公業仍應移轉系爭土地，則媽福房派下員應就渠等應負擔之土地增值稅，與土地之移轉同時履行，以維公平。

其上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人系爭公業部分廢棄。

⑵前開廢棄部分，上訴人卯○○等6人在第一審之訴駁回。

五、兩造不爭執之事實：

㈠系爭公業派下有李媽福、李旺、李來發、李永傳、李永樹、李朝枝、李紫貴七大房。

李媽福為長房，李媽福生長男李啟明，過繼李旺之次男李清泉為次男。

李媽福長男李啟明下生長子李厚、次子李柳（李柳生子李火生，亡絕戶）；

李厚生長男李登科、次男李文彬；

李登科無子女，收養卯○○（上訴人）為養女，生子宗家，繼承宗祠，雖為女子，但享有派下權；

李文彬生長男李仍洲（上訴人丑○○、子○○之被繼承人）、次男李仍燦（亡絕）、三男甲○○（上訴人）、四男李政信、五男辰○○（上訴人）、六男午○○（上訴人）。

卯○○、李仍洲、甲○○、李政信、辰○○、午○○六人曾對系爭公業提起確認渠等派下權存在之訴，經本院90年度上更㈢字第257號判決確認渠等就系爭公業之派下權存在，並經最高法院於92年2月27日以92年台上字第418號判決駁回系爭公業之上訴確定在案。

嗣李仍洲於92年1月14日死亡，其派下權由其子丑○○、子○○繼承。

另李政信於95年11月13日死亡，其父李文彬早在57年3月16日即已死亡，其母李周素娥則拋棄繼承，由其兄弟即上訴人甲○○、辰○○、午○○為其繼承人。

是媽福房就李啟明一支之派下子孫現為上訴人卯○○、甲○○、辰○○、午○○、丑○○、子○○6人。

至媽福房次子李清泉一支，其現存派下員為被上訴人壬○○、庚○○、己○○、辛○○、乙○○、巳○○、寅○○7人。

有本院90年度上更㈢字第257號、最高法院92年台上字第418號民事判決、本院96年度重上字第50號、最高法院96年度台上字第2745號民事判決、繼承系統表、戶籍謄本、臺灣板橋地方法院96年1月19日板院輔家玉96年度繼字第101號函可稽（見原審卷一第42至77頁、卷二第152至156頁、卷三第28至34、243至253頁），並據本院依職權調閱本院90 年度上更㈢字第257號民事卷宗查明無訛。

㈡系爭公業於74年間提供土地與建商合建後分得39戶房屋，於75年8月3日開會決議將分得房屋其中8戶作祠堂、7戶出售以現金分配派下七大房、24戶以房地分配予派下七大房，系爭2294建號、2295建號、2274建號房屋及坐落基地，由大房李媽福分得。

有75年8月3日系爭公業管理委員會第1屆25次委員會議紀錄可證（見原審卷一第78至85頁）。

㈢系爭2294建號房屋77年8月18日第一次登記所有權人即登記為被上訴人壬○○名義，迄未變動；

系爭2295及2274建號房屋77年8月18日第一次登記所有權人原登記為李四海名義，李四海84年11月26日死亡後，於88年4月12日以分割繼承為原因，所有權登記為被上訴人丁○○、丙○○名義，應有部分各1/2 。

上開房屋坐落之基地即登記於系爭公業名義所有如原判決附件㈣所示系爭440地號、436-4地號土地（應有部分詳如附件㈣所載）。

有台北市松山地政事務所異動索引、建物及土地登記謄本可證（見原審卷一第90至95、115、116頁）。

六、上訴人卯○○等6人主張伊6人乃李媽福長子李啟明派下員，被上訴人壬○○等7人乃李媽福次子李清泉派下員，雙方為系爭公業媽福房之全體派下員，而系爭房屋及土地業經系爭公業分配予媽福房派下員，其中建號2295及2274建物現並由壬○○、乙○○、巳○○、寅○○信託登記予被上訴人丁○○、丙○○，至土地則仍登記於系爭公業名下。

伊6人已代位終止前開信託關係及公同共有關係，爰訴請系爭公業將系爭土地，被上訴人壬○○（建號2294部分）、丁○○、丙○○（建號2295、2274部分）將系爭房屋應有部分90/100移轉登記與媽福房派下13人公同共有後，被上訴人壬○○等7人應協同伊6人將系爭房地變更登記為二房分別共有後，再按李啟明房、李清泉房各自保持公同共有云云。

上訴人系爭公業及被上訴人壬○○等人則以前詞置辯。

經查：甲、土地部分：

㈠按權利保護要件中，關於訴訟標的之法律關係之要件與關於當事人適格之要件不同。

前者，屬於實體上權利保護要件，即原告所主張之法律關係存否之問題；

後者，屬於訴訟上權利保護要件，即就原告所主張之法律關係有無為訴訟之權能之問題。

是以當事人是否適格，應依原告起訴時所主張之事實定之，而非依審判之結果定之。

又公同共有物權利之行使，固應得公同共有人全體之同意，但事實上無法得全體公同共有人同意時（如他公同共有人所在不明，或為對造當事人），如有對第三人起訴之必要，為公同共有人全體之利益計，僅由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人起訴，要不能謂其當事人之適格有欠缺。

最高法院95年度台上字第1834號裁判見解亦同，可資參照。

本件上訴人卯○○等6人及被上訴人壬○○等7人分別為媽福房長子李啟明、次子李清泉派下員，就系爭房地所有權之歸屬有所爭執，上訴人卯○○提起本件訴訟，，並將系爭公業及壬○○等7人列為對造當事人，卯○○等6人顯無從得壬○○等7人同意併列為本件原告，惟卯○○係訴請系爭公業將系爭土地移轉登記予渠等13人公同共有後就其應有部分再平分予長房、次房，顯係為公同共有人全體利益，揆諸前揭說明，其當事人適格，並無欠缺。

㈡次按請求權，因十五年間不行使而消滅。又消滅時效自請求權可行使時起算。

民法第125條本文、第128條前段著有規定。

所謂請求權可行使時，乃指權利人行使請求權在法律上無障礙而言，至於因權利人個人事實上之障礙不能行使請求權者，並不能阻止時效之進行。

最高法院70年度台上字第3384號、84年度台上字第2542號、85年度台上字第2040號裁判均同此見解，可供參酌。

查系爭公業於74年間提供土地與建商合建後分得39戶房屋，於75年8月3日開會決議將分得房屋其中8戶作祠堂、7戶出售以現金分配派下七大房、24戶以房地分配予派下七大房，系爭2294建號、2295建號、2274建號房屋及坐落基地，由大房李媽福分得。

且前開三建物於77年8月18日即辦妥第一次建物登記，有75年8月3日系爭公業管理委員會第1屆25次委員會議紀錄、異動索引及土地登記謄本可證（見原審卷一第78至85、90至95頁）。

而系爭土地即為前開2294建號、2295建號、2274建號房屋之坐落基地，為兩造所不爭執。

上訴人卯○○等人既為媽福房派下員，則渠等自斯時即可行使本件請求權，然渠等遲至96年5月30日始提起本件訴訟，顯逾15年，系爭公業據為時效抗辯，自屬有據。

㈢上訴人卯○○等6人雖舉最高法院48年台上字第1050號判例，主張本件請求權無消滅時效之適用云云。

按最高法院48年台上字第1050號判例要旨為：「請求權因15年間不行使而消滅，固為民法第125條所明定，然其請求權若著重於身分關係者，即無該條之適用（例如因夫妻關係而生之同居請求權）。

履行婚約請求權，純係身分關係之請求權，自無時效消滅之可言。」

惟此係指身分關係之請求權，而本件係上訴人卯○○等6人行使派下權而為財產分配之請求，非單純身分關係之請求權，自無前開判例之適用。

㈣上訴人卯○○等6人復謂渠等於本院90年度上更㈢字第257號確認派下權存在事件判決確定前，尚無從行使派下權，自無法為本件請求云云。

但查，派下權之取得係以是否為祭祀公業派下員為判斷基礎，與法院曾否為確認判決並無必然關聯。

易言之，取得祭祀公業派下員身分後即得依法行使派下權，不以取得法院確認判決為必要。

參以上訴人甲○○、辰○○、午○○、卯○○及訴外人李仍洲、李政信（李仍洲、李政信已死亡，渠二人派下權分別由丑○○、子○○繼承及上訴人甲○○、辰○○、午○○繼承0，詳如上述）於84年6月7日即對系爭公業、壬○○、李四海、乙○○、寅○○、巳○○提起訴訟，請求⑴確認卯○○、李仍洲、甲○○、李政信、辰○○、午○○之派下權存在；

⑵系爭公業應將土地徵收補償及出售房屋價款按房份比例分配予甲○○等6人新台幣（下同）934萬0300元本息；

⑶壬○○應將系爭2294建號建物、李四海應將系爭2295、2274建號建物之所有權應有部分1/2移轉登記予甲○○等6人。

嗣經本院90年度上更㈢字第257號判決確認甲○○等6人就系爭公業之派下權存在，並經最高法院92年度台上字第418號判決於92年2月27日駁回系爭公業之上訴確定。

至其餘請求給付金錢及移轉建物所有權部分則經最高法院92年度台上字第418號判決發回本院，經本院92年度上更㈣字第64號判決系爭公業應給付甲○○等人835萬1300元本息，並駁回甲○○等人就系爭2294、2295、2274建號建物部分之請求。

甲○○等人及系爭公業分別提起第三審上訴，最高法院以93年度台上字第2124號判決將前開命系爭公業給付部分發回本院，另以93年度台上字第2125號駁回甲○○等人就建物部分之上訴確定。

嗣本院93年度上更㈤字第226號判決系爭公業應給付甲○○等人公同共有835萬1300元本息，並經最高法院於94年10月27日以94年度台上字第1964號駁回系爭公業之上訴確定在案。

此據本院調閱前開民事卷宗查明無訛。

依上述訴訟過程可知，上訴人卯○○等人於訴請確認派下權存在之同時，即併訴請系爭公業按房份比例給付土地徵收補償款及房屋出售價款，暨訴請壬○○、李四海將系爭建物所有權應有部分移轉登記予伊等。

益證上訴人卯○○等人原即為系爭公業之派下員，渠等於系爭房地分配及建築完成後，即可行使派下權而為本件請求，不以獲確認派下權存在勝訴判決為前提。

是上訴人卯○○之派下權確認訴訟雖於92 年2月27日始獲勝訴確定，惟此仍無礙本件請求權時效之進行。

㈤上訴人卯○○等6人對系爭公業之請求權既已罹於時效，且經系爭公業為時效抗辯，上訴人卯○○等6人自無從請求系爭公業為系爭土地之所有權移轉登記。

而系爭土地既未能移轉予上訴人卯○○等6人及被上訴人壬○○等7人公同共有，則卯○○等6人請求壬○○等7人辦理分割登記，再按長房、次房保持公同共有，亦嫌無據。

乙、建物部分：

㈠上訴人卯○○等6人主張系爭2294建號房屋係由被上訴人乙○○、巳○○、寅○○信託登記予壬○○；

系爭2295、2274建號房屋則由壬○○、乙○○、巳○○、寅○○信託登記予丁○○、丙○○；

復謂如認系爭2294、2295、2274建號房屋之信託關係存在於媽福房全體派下員與壬○○、丁○○、丙○○之間，上訴人卯○○等6人亦已代位為信託關係之終止云云。

被上訴人壬○○等人則否認有信託關係，辯稱前開建物已由受讓人取得所有權云云。

經查：1.按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。

民法第758條第1項定有明文。

查系爭建物乃系爭公業提供土地與建商合建後所分得，此為兩造所不爭執，則系爭建物所有權應由系爭公業原始取得。

系爭公業雖於75年8月3日開會決議將系爭2294、2295、2274建號房屋分配予媽福房全體派下員，惟此僅屬債權行為，依民法第758條第1項規定，在未辦理所有權登記前，媽福房全體派下員自尚未取得系爭建物之所有權。

2.查系爭房屋於77年8月18日為第一次登記所有權人時，雖分別登記為被上訴人壬○○（2294建號）及李四海（2295、2274建號）名下。

惟系爭公業前管理人李雲輝於本院89年度重上更㈠字第153號事件證稱：房屋分配予七大房後，因為當時李媽福派下員內部未商量好要登記誰的名義，就登記在李四海、壬○○名下等語（見原審卷二第323頁），此段證言復為兩造所不爭執（見原審卷二第330頁、卷三第44、45頁）。

參以上訴人卯○○等人於84年間猶起訴確認渠等派下權存在，足見系爭房屋之所以登記於壬○○及李四海名下，乃因當時媽福房之派下權糾紛未定，其派下員姓名、人數尚無從確定，致無法逕登記予媽福房派下全體，而由祭祀公業暫先信託登記予壬○○、李四海名下。

3.被上訴人壬○○等人雖辯稱系爭建物既已登記於壬○○、李四海名下，其所有權即應由渠二人取得云云。

惟觀諸系爭公業75年8月3日會議紀錄（見原審卷一第78至84頁）及李雲輝前開證言，系爭建物乃系爭公業分配予媽福房，而非分配予壬○○、李四海個人，則系爭公業同意系爭建物登記於壬○○、李四海名下，顯係本於信託之意，壬○○、李四海僅屬受託人，仍負有返還系爭建物所有權予系爭公業之義務。

4.次按契約信託行為須委託人以設立信託之意思，與受託人訂定契約，並將財產權移轉或為其他處分予受託人，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定目的，管理或處分信託財產之要物行為。

易言之，契約信託行為除須具備意思表示等法律行為為一般成立要件，尚須有標的物之財產權移轉及現實交付等處分行為，信託契約始能成立。

是信託物權之移轉為信託契約之特別成立要件。

最高法院95年度台上字第500號裁判見解亦同，可資參照。

上訴人卯○○雖主張系爭2294建號房屋係由乙○○、巳○○、寅○○信託登記予壬○○；

系爭2295、2274建號房屋則由壬○○、乙○○、巳○○、寅○○信託登記在丁○○、丙○○名下，並舉89年10月30日協議書為佐。

查該協議書固記載：「查坐落台北市○○路○段20號及同市路段26巷11號5樓房屋為祭祀公業李德茂分配予媽福房登記為李四海名義，如認應屬媽福房派下信託登記為李四海名義，李四海死亡後媽福房派下員全體亦同意信託李四海之繼承人李劉梅、丁○○、丙○○、李玉珠繼續管理、處分、行使權利屬實。」

（見本院卷一第190頁）。

惟承前述，前開三建物乃系爭公業分配予媽福房派下全體，而非分派予媽福房之次子李清泉派下。

壬○○、乙○○、巳○○、寅○○既非系爭建物合法所有權人，且僅為媽福房部分派下員，自無處分系爭建物之權利，當無從將系爭建物信託登記予壬○○（2294建號）、丁○○、丙○○（2295、2274建號）。

況查丁○○、丙○○係於88年4月12日以分割繼承為原因，將系爭2295、2274建號房屋所有權登記予二人名下，應有部分各1/2，益證渠二人並非受信託而為此所有權移轉登記。

5.上訴人雖另主張系爭建物係由媽福房派下全體信託登記在壬○○、丁○○、丙○○名下云云。

然依前開說明，系爭建物分配予媽福房時，其派下員仍未確定，且上訴人卯○○等人自承系爭公業將系爭建物分配予媽福房時，因被上訴人壬○○等人不承認渠等之派下權，渠等自無可能與壬○○等人成立信託關係（見本院卷二第110頁）。

則系爭建物顯非由媽福房派下全體信託登記予壬○○、李四海或丁○○、丙○○。

㈡綜上，系爭建物非由壬○○、乙○○、巳○○、寅○○信託登記予壬○○（2294建號）、丁○○、丙○○（2295、2274建號），亦非由媽福房派下全體信託登記予渠三人名下，上訴人卯○○等6人主張代位壬○○、乙○○、巳○○、寅○○四人或媽福房派下全體為終止信託契約之意思表示，並請求壬○○、丁○○、丙○○將系爭建物應有部分90/100移轉登記予上訴人卯○○等6人及被上訴人壬○○等7人公同共有，即無理由。

此部分請求既不應准許，則上訴人卯○○等6人進而請求於前開所有權移轉登記後，被上訴人壬○○等7人共同將前開應有部分90/100變更登記為按長房、次房應有部分各45/100保持公同共有部分，即乏所憑。

七、綜前所述，上訴人卯○○等6人就系爭土地部分對系爭公業之請求權已罹於時效；

而系爭建物並非由壬○○、乙○○、巳○○、寅○○信託登記予壬○○（2294建號）、丁○○、丙○○（2295、2274建號），亦非由媽福房派下全體信託登記予渠三人名下，上訴人卯○○等6人尚無從代位終止信託契約及請求返還信託物。

從而，上訴人卯○○等6人請求：⑴系爭公業應將原判決附表一所示土地應有部分辦理所有權移轉登記為上訴人卯○○等6人及被上訴人壬○○等7人公同共有。

嗣前項所有權移轉登記辦理完竣後，被上訴人壬○○等7人應與上訴人卯○○等6人共同將原判決附表一所示土地應有部分之公同共有按原判決附表二所示之權利範圍變更登記為上訴人卯○○等6人及被上訴人壬○○等7人分別公同共有；

⑵被上訴人壬○○應將系爭2294建號建物應有部分90/100、被上訴人丁○○、丙○○應將系爭2295、2274建號建物均應有部分各45/100，辦理所有權移轉登記予上訴人卯○○等6人及被上訴人壬○○等7人公同共有，而後上訴人卯○○等6人及被上訴人壬○○等7人應共同將上開建物應有部分90/ 100之公同共有，變更登記為兩造分別共有，即上訴人卯○○等6人就應有部分45/100公同共有，被上訴人壬○○等7人就應有部分45/100公同共有；

均屬無據，不應准許。

原審就前開⑴部分為系爭公業及被上訴人壬○○敗訴之判決，自有未洽。

系爭公業上訴及壬○○等7人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。

應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。

至前開⑵部分，原審判決為上訴人卯○○等6人敗訴之判決，理由雖有不同，結論則無二致。

上訴人卯○○等6人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

九、據上論結，本件系爭公業上訴及被上訴人壬○○等7人附帶上訴為有理由，上訴人卯○○等6人上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第1項、第79條、第85條第1項本文，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
民事第一庭
審判長 法 官 張耀彩
法 官 林金吾
法 官 盧彥如
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
書記官 鄭兆璋
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。