臺灣高等法院民事-TPHV,97,重上,526,20090922,1

臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第526號
上 訴 人 丑○○
癸○○
戌○○
卯○○○
巳○○
申○○
未○○
辰○○
酉○○
午○○
子○○
辛○○
丁○○
壬○○
丙○○
戊○○
共 同
訴訟代理人 葉智幄律師
複代理人 寅○○
被上訴人 乙○○
5號2樓
訴訟代理人 林玉芬律師
複 代理人 簡長輝律師
袁秀慧律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國97年7月31日臺灣桃園地方法院95年度重訴字第223號第一審判決提起上

訴，本院於中華民國98年9月1日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
一、被上訴人起訴主張：
（一）被上訴人於民國（下同）94年12月間向訴外人祭祀公業陳振韶購得原判決附表一所示之土地（下稱系爭土地），並
已辦妥所有權移轉登記。惟系爭土地遭上訴人所有之地上
物無權占有，其中㈠上訴人丑○○占用附表一編號一所示
之土地。㈡上訴人癸○○占有附表一編號二所示之土地。
㈢上訴人戌○○、卯○○○、巳○○、申○○、未○○、
辰○○、酉○○、午○○繼承謝清興之地上物，而占有附
表一編號三所示之土地，現並由上訴人戌○○、卯○○○
占有使用。㈣上訴人子○○以占有附表一編號四所示之土
地。㈤上訴人辛○○占有附表一編號五所示之土地。㈥上
訴人丁○○、壬○○繼承單子衡所有之地上物，而占有附
表一編號六所示之土地。㈦上訴人丙○○占有附表一編號
七所示之土地。㈧上訴人戊○○占有附表一編號八及八之
一所示之土地。
被上訴人得依民法第767條、民法第1151條及第1153條規定，請求上訴人拆除房屋，將土地騰空返還予被上訴人。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租
金之利益，被上訴人得依不當得利之規定，請求上訴人給
付自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地日止，以土地93年1月申報地價總額年息百分之10計算，按月給付占用系爭土地相當於租金之不當得利，即㈠上訴人丑○○每月
270元。
㈡上訴人癸○○每月408元。
㈢上訴人戌○○、卯○○○每月連帶給付1,722元。
㈣上訴人子○○每月給付414元。
㈤上訴人辛○○每月給付498元。
㈥上訴人丁○○、壬○○每月連帶給付528元。
㈦上訴人丙○○每月給付708元。㈧上訴人戊○○每月給付726元。
（二）伊於簽約當日已給付祭祀公業陳振韶2,300萬元，又依價款票據（花蓮區中小企銀樹林分行）一覽表及16紙回籠支票（其中匯入祭祀公業陳振韶設於渣打國際商業銀行中壢
分行帳戶【前身為新竹國際商業銀行中壢分行】兌付者為
編號1、2、3及14、15、16號等6紙支票），可證其餘買賣價款8,165萬元亦已給付完畢。
祭祀公業陳振韶之總幹事庚○○及辦理本件土地買賣及土地過戶、設定抵押權登記
之土地代書李榮宗均到庭證述屬實。被上訴人與訴外人祭
祀公業陳振韶間之買賣，確為真正。又系爭土地因本件部
分上訴人與祭祀公業陳振韶間另件原法院94年度重訴字第346號履行契約訴訟，遭地政機關為「訴訟繫屬」之註記，影響被上訴人以系爭土地借貸資金，經買賣雙方協議，
延展付款期限及付款金額之進度，而變動付款進度及更換
付款票據。故部分價金兌現票據為花蓮區中小企銀樹林分
行而非契約約定之中華商業銀行桃園分行之票據。上訴人
辯稱被上訴人與訴外人祭祀公業陳振韶就系爭土地為通謀
虛偽之假買賣云云，並無足取。
（三）上訴人雖辯稱渠等係向祭祀公業陳振韶租地建屋，就系爭土地有租賃契約關係存在，並非無權占有，且依土地法第
104條規定有優先承買權云云。
惟祭祀公業之財產為祭祀公業派下公同共有，而公同共有物之處分及其他權利之行
使，應得公同共有人全體之同意。
本件系爭土地於36年5月21日即登記所有權人為祭祀公業陳振韶，管理者為陳蘭春。故系爭土地如欲出租，自應由陳蘭春為之或應得系爭
土地公同共有人即祭祀公業全體派下員之同意，始對祭祀
公業陳振韶發生效力。惟上訴人癸○○所提租約所載之出
租人為陳和風，其非當時祭祀公業陳振韶之管理人，其租
約對祭祀公業陳振韶並不生何拘束力。且租約上之承租人
為馮連欽，而非上訴人癸○○，上訴人癸○○自無主張承
租人權利之餘地。上訴人戌○○所提地租收據上載明受款
人為陳玉川，陳玉川非當時祭祀公業陳振韶之管理人，該
收取款項對祭祀公業陳振韶並不生效力。上訴人丁○○所
提租約上載之出租人為陳和風，其非當時祭祀公業陳振韶
之管理人，對祭祀公業陳振韶不生效力。
（四）由訴外人陳和風於另案原法院94年度重訴字第346號履行契約事件審理時之證詞可證：陳和風僅為祭祀公業數百名
派下員中之一員，縱其有出租系爭土地予上訴人使用之情
事，亦僅係其幾位長輩，因系爭土地遭人占用而要求陳和
風出面向占用者主張權利而已，縱因此與占用土地者成立
租賃契約，亦係祭祀公業派下少數人員之個人行為，其效
力並不及於全體派下員。且陳和風所收取之租金並未交予
祭祀公業或由全體派下員共同受領，而係由陳和風及少數
派下員花費殆盡。
至上訴人所提62年8月15日「陳振韶祭祀公業結費紀錄表」所載之出席人員，並非祭祀公業陳振
韶派下之六大房代表。陳和風與占用土地者簽訂之租約並
未通知祭祀公業全體派下員，多數派下員並不知道陳和風
有與他人就系爭土地簽訂租約之事，自無表見代理之適用
。
（五）證人陳永年為另件96年度重訴字第59號、94年重訴字第346號之原告，證言無可信度。
其證稱曾陪同陳和風收租金之戶數共50幾戶，且係一次收完所有50幾戶租金云云，明顯不實，蓋50幾戶的租約訂約時間本不可能一致，約定收取租金或實際收取租金之時間更不可能完全相同，豈可
能或得以於同一時間一次收足？而租約既係陳和風所簽訂
，陳和風自當對與其簽約之承租戶有所認識或知悉，證人
稱因陳和風不知道每一戶住戶，所以由其陪同逐戶收取租
金云云，顯然矛盾且有違常理。且其證言亦與陳和風於原
法院另案96年4月17日所為證言不符，應不可採。
（六）上訴人又辯稱本件有房長代表該房處分祭產之習慣云云。
然查依土地謄本記載，系爭土地於36年即已登記於祭祀公業陳振韶名下，並已設有管理人為陳蘭春，顯然已排除各
房長得代表各該房處分祭產習慣之可能。況陳和風證稱伊
之出租行為僅係應派下幾位長者要求而為，並非各房長共
同委託而為，自不得以陳和風之個人行為而使祭祀公業派
下員全體均受陳和風個人意思表示拘束。上訴人迄未證明
其有與祭祀公業管理人陳蘭春訂定租賃契約，亦未證明其
係經祭祀公業全體派下員之同意而租用系爭土地，自不得
對祭祀公業主張其就系爭土地有租地建屋之法律關係，其
主張就系爭土地有租賃關係，自屬無稽等語，聲明求為判
決：㈠丑○○、㈡癸○○、㈢戌○○、卯○○○、巳○○
、申○○、未○○、辰○○、酉○○、午○○、㈣子○○
、㈤辛○○、㈥丁○○、壬○○、㈦丙○○、㈧戊○○應
分別將原判決附表一編號1至8-1所示地上物拆除，將土地騰空返還被上訴人，並均自起訴狀繕本送達翌日起至返還
土地之日止，按月分別給付被上訴人516元、549元、2418元、612元、648元、906元、864元、810元。
二、上訴人則以：
（一）被上訴人與訴外人祭祀公業陳振韶間就系爭土地之買賣總價金原為1億500萬元，經雙方同意減價35萬元，故買賣價金為1億465萬元。
雙方既同意減價，買賣契約之價金卻仍載1億500萬元而非減價後金額。
又訴外人祭祀公業陳振韶帳戶中，均無簽約當日上訴人支付之100萬元現金及台灣銀行本票2,200萬元款項入帳記錄，且餘額亦非以契約約定之中華商業銀行桃園分行支票支付，至上訴人提出之回
籠支票，均未具名受款人，祭祀公業陳振韶亦無於支票背
書，不能證實係用以支付買賣價金之用。祭祀公業陳振韶
帳戶於第二、三、四、五期款到期日均無兌現紀錄。被上
訴人與訴外人祭祀公業陳振韶間就系爭土地之買賣為通謀
虛偽之假買賣。
（二）上訴人與被上訴人前手即訴外人祭祀公業陳振韶間有租賃關係存在，基於買賣不破租賃之規定，上訴人對於系爭土
地仍有租賃權，有權占有使用：
１、上訴人前與被上訴人前手即訴外人祭祀公業陳振韶就系爭土地定有租約，有上訴人丁○○、壬○○之被繼承人單子
衡，上訴人癸○○之被繼承人馮連欽、訴外人楊漢瑞、陳
永年、于喜清、曾安仔、周富與陳和風簽立之租賃契約書
，上訴人戌○○等人之被繼承人謝清興、訴外人曾安仔、
周富、杜智威之繳租收據，上訴人丁○○、壬○○之被繼
承人單子衡取得占用系爭土地之地上物所有權買賣契約書
及該地上物歷次買賣契約書，暨上訴人丙○○、戊○○之
土地建築改良物買賣所有權移轉契約書可證。
２、被上訴人指稱上開租約、單據均係陳和風、陳玉川個人所為，與訴外人祭祀公業陳振韶無關云云。惟訴外人祭祀公
業陳振韶於93年間依法申請設立前，係由派下六大房之代表共同管理、處分該祭祀公業之土地及財產，各地號土地
並設有管理人，且其處分須經各管理人之議決，有63年4月6日簽立之2份「土地讓渡同意書」及62年8月15日「陳振韶祭祀公業結算紀錄表」為憑，依最高法院32年上字第3014號及32年上字第5188號判例，祭祀公業陳振韶既有由六大房代表或房長處分祭產之習慣，應認祭祀公業陳振韶
六大房之代表或房長之處分或出租行為為有效，系爭土地
確實係託由陳和風管理。縱認其六大房之代表或房長事前
未授權陳和風為出租行為，然其等事後對於陳和風未將部
分租金繳回予該祭祀公業或總管理人陳玉川之行為既已原
諒，足證已就訴外人陳和風之出租行為為事後之同意，訴
外人陳和風出租系爭土地予上訴人等人之行為應為有效。
縱認訴外人陳和風無權出租，但該祭祀公業於50至60年間即知訴外人陳和風將系爭土地出租予上訴人等人或其前手
，且訴外人陳和風亦有將部分收取之租金繳回該祭祀公業
，及幾十年來該祭祀公業均明知上訴人等人之房屋均坐落
在系爭土地上，及未曾主張上訴人為無權占用，則該祭祀
公業亦應負表見代理之責任。
３、上訴人既與訴外人祭祀公業陳振韶間有租賃關係存在，則訴外人祭祀公業陳振韶將系爭土地出售時，上訴人自得依
民法第426條之2第1、3項及土地法第104條第1、2項規定主張優先承購權，訴外人即祭祀公業陳振韶違反通知義務
，依民法第426條之2第3項、土地法第104條第2項規定，其與被上訴人間之買賣契約不得對抗上訴人，被上訴人與
訴外人祭祀公業陳振韶管理人陳和隆間所為買賣債權行為
及移轉所有權之物權行為，即因違反上開優先承買權之規
定而歸於無效，被上訴人之主張顯無理由。
（三）被上訴人取得系爭土地，係因通謀虛偽之假買賣，且違反優先承買權而無效，上訴人顯無不當得利可言。縱認被上
訴人買賣系爭土地為合法，然被上訴人係因訴外人祭祀公
業陳振韶不履行先與上訴人間所訂立之買賣契約義務而取
得，被上訴人明知上訴人之系爭房屋在買賣前既已存在，
且系爭土地於土地登記謄本上已有「系爭土地訴外人祭祀
公業陳振韶與上訴人正在訴訟中」之註記，仍願意購買，
顯非善意之第三人。又上訴人與訴外人祭祀公業陳振韶間
既有租地建屋之契約存在，則被上訴人不能使用土地之受
益者為訴外人祭祀公業陳振韶，上訴人係因租賃契約取得
系爭房屋使用權受利益，核與被上訴人所受損害之間無直
接因果關係，而與上開不當得利之要件不符。縱認上訴人
應負不當得利之責，因系爭土地地處偏僻，地目原屬原，
且路口有墳墓區，及離市區甚遠，其計算應以不超過其申
報地價年息3％為宜。被上訴人之不當得利請求金額，亦
顯然過高等語，資為抗辯。
三、原審判決：㈠上訴人丑○○應將附表一編號一所示之地上物拆除，並將土地騰空後返還被上訴人，並應自95年8月19日起至返還前開土地之日止，按月給付被上訴人270元。
㈡上訴人癸○○應將附表一編號二所示之地上物拆除，並將土地騰空後返還被上訴人，並應自95年8月8日起至返還前開土地之日止，按月給付被上訴人408元。
㈢上訴人戌○○、卯○○○、巳○○、申○○、未○○、辰○○、酉○○、午○○應將附表一編號三所示之地上物拆除，上訴人戌○○、卯○○○應自上開地上物遷出，並將土地騰空後返還被上訴人，上訴人戌○○、卯○○○應分別自95年8月8日、96年1月20日起，均至返還前開土地之日止，按月給付被上訴人1722元。
㈣上訴人子○○應將附表一編號四所示之地上物拆除，並將土地騰空後返還被上訴人，並應自95年8月9日起至返還前開土地之日止，按月給付被上訴人414元。
㈤上訴人辛○○應將附表一編號五所示之地上物拆除，並將土地騰空後返還被上訴人，並應自95年8月20日起至返還前開土地之日止，按月給付被上訴人498元。
㈥上訴人丁○○、壬○○應將附表一編號六所示之地上物拆除，並將土地騰空後返還被上訴人，並應分別自95年8月8日、96年1月20日起，均至返還前開土地之日止，按月給付被上訴人528元。
㈦上訴人丙○○應將附表一編號七所示之地上物拆除，並將土地騰空後返還被上訴人，並應自95年8月8日起至返還前開土地之日止，按月給付被上訴人708元。
㈧上訴人戊○○應將附表一編號八所示之地上物拆除，並將附表一編號八、八之一所示土地騰空後返還被上訴人，並應自98年8月9日起至返還前開土地之日止，按月給付被上訴人726元。
並以供擔保為條件，為准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴。
上訴人就其敗訴部分，聲明不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，此部分已告確定，其答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、坐落桃園縣八德市○○段128、129地號土地於85年間分別分割為同段128、128-1地號及129、129-1地號4筆土地，94年7月間訴外人祭祀公業陳振韶申請將同段128、129地號土地合併為同段128地號1筆土地，94年10月間再申請將同段128地號土地分割為同段128 、128-2至128-46地號46筆土地。
被上訴人於94年12月8日與訴外人祭祀公業陳振韶簽訂土地買賣契約書，買受原判決附表一所示土地，
並於94年12月21日辦理所有權移轉登記完竣。
２、原判決附表一編號一所示土地上門牌號碼桃園縣八德市崁頂54-3號房屋，現由上訴人丑○○占有使用。
３、原判決附表一編號二所示土地上門牌號碼桃園縣八德市崁頂54-2號房屋，現由上訴人癸○○占有使用。
４、原判決附表一編號三所示土地上門牌號碼桃園縣八德市崁頂54號房屋原係謝清興所有之物，嗣由其繼承人即上訴人戌○○、卯○○○、巳○○、申○○、未○○、辰○○、
酉○○、午○○所繼承，現由上訴人戌○○、卯○○○占
有使用。
５、原判決附表一編號四所示土地上門牌號碼桃園縣八德市崁頂53號房屋，現由上訴人子○○占有使用。
６、原判決附表一編號五所示土地上門牌號碼桃園縣八德市崁頂52號房屋，現由上訴人辛○○占有使用。
７、原判決附表一編號六所示土地上門牌號碼桃園縣八德市崁頂51號房屋，原係單子衡所有，嗣由其繼承人丁○○、單繼蓉繼承，現由上訴人丁○○、單繼蓉占有使用。
８、原判決附表一編號七所示土地上門牌號碼桃園縣八德市崁頂50-3號房屋，現由上訴人丙○○占有使用。
９、原判決附表一編號八所示土地上門牌號碼桃園縣八德市崁頂50-3號房屋，及編號八之一所示空地，現由上訴人戊○○占有使用。
（二）兩造爭點：
１、被上訴人與訴外人祭祀公業陳振韶間就原判決附表一所示土地之買賣契約及所有權移轉登記行為，是否為通謀虛偽
之意思表示而無效？
２、上訴人就所占用原判決附表一所示土地，與訴外人祭祀公業陳振韶間有無租賃契約關係存在？上訴人與陳和風、陳
玉川簽約是否有表見代理的問題？
３、上訴人占用原判決附表一所示土地，是否為無權占有？被上訴人可否請求上訴人將地上物拆除返還土地，並給付相
當於租金之不當得利？及其數額？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）被上訴人與訴外人祭祀公業陳振韶間就原判決附表一所示土地之買賣契約及所有權移轉登記行為，是否為通謀虛偽
之意思表示而無效？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。
又表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，依民法第87條第1項規定，其意思表示固屬無效，惟由第三人以之為訴訟原因出而主張者，
依舉證責任分配之原則，自應由該第三人先行立證。而所
謂通謀虛偽，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之
表示，即表意人與相對人相互明知為非真意的表示而言，
故表意人之相對人須知表意人非真意，並須就表意人非真
意之表示相與為非真意之合意（最高法院98年台上字第
187號判決意旨參照）。
本件上訴人主張被上訴人與訴外人祭祀公業陳振韶間就系爭土地之買賣契約、所有權移轉
行為係通謀虛偽意思表示而無效，自應由其就被上訴人與
祭祀公業陳振韶相互明知對方非真意為土地買賣及所有權
之移轉，而相與為非真意之合意乙節負舉證責任。
２、查被上訴人與訴外人祭祀公業陳振韶就系爭土地訂立買賣契約，並已移轉辦理登記之事實，業據其提出土地買賣契
約書、付款明細、支票存款存提記錄查詢資料、票據、協
議書為證（見原審卷三第300至305頁、第286至290頁、第291至299頁、原審卷四第80至96頁、第97至99頁、第143至145頁、第157至158頁），並經證人即訴外人祭祀公業陳振韶之總幹事庚○○、證人即本件土地買賣之見證人、
辦理土地移轉登記、抵押權設定事宜之代書李榮宗到庭證
述明確（見原審卷四第19至26頁、第72至74頁），核與被上訴人所述之訂約、付款過程尚屬相符，且祭祀公業陳振
韶亦已依買賣契約將系爭土地所有權移轉登記為被上訴人
所有，此亦有土地登記簿謄本在卷足憑（見原審卷一第12至31頁、第111至133頁）。
被上訴人主張其因向訴外人祭祀公業陳振韶買受而取得系爭土地之所有權，其與祭祀公
業陳振韶之買賣契約及物權契約契約均為真正，應堪信取
。
３、上訴人雖以依買賣契約被上訴人應於簽約時給付現金100萬元、面額共2200萬元之本票及面額共1200萬元之支票予祭祀公業陳振韶，被上訴人雖主張以面額各為400萬元、900萬元及1000萬元之支票三紙支付，但該三紙支票之受款人為陳○欽、陳和隆，而非祭祀公業陳振韶，且被上訴
人及祭祀公業陳振韶帳戶均無該三紙支票之支出及受領記
錄等情，抗辯被上訴人與祭祀公業陳振韶之買賣契約為虛
偽云云。
惟查，系爭買賣價金為1億500萬元，扣除代付款35萬元，其餘被上訴人已全部付清等情，已據證人即祭祀公業陳振韶總幹事庚○○證述在卷（見原審卷四第20頁）。
又被上訴人用以支付第一期價款面額各400萬元、900萬元及1000萬元，合計2300萬元之三紙支票，業經祭祀公業陳振韶管理人陳和隆提示兌現，有上開支票正反面影本在
卷足憑（見本院卷一第79至81頁），其餘8165萬元被上訴人亦已全數給付，有買方給付票據一覽表、16紙付款支票正反面影本、及被上訴人支票存款存提記錄查詢在卷可稽
（見原審卷四第80至96頁、本院卷第82至107頁），上訴人抗辯被上訴人開立之價金支票無兌付紀錄，應非可取。
又被上訴人交付之價款支票，祭祀公業陳振韶究以祭祀公
業本身帳戶或其管理人甚或第三人之帳戶提示，本非被上
訴人所得干預，被上訴人既已兌付全部價金支票，上訴人
以祭祀公業陳振韶未於自已之帳戶提示兌現被上訴人之價
金支票抗辯被上訴人與祭祀公業陳振韶間就系爭土地之買
賣為通謀虛為，應非可取。
４、上訴人雖以契約約定除首期價金外，其餘價金分以面額各1000萬元、2000萬元、2500萬元及1500萬元之中華商業銀行桃園分行支票支付，與被上訴人買方給付票據一覽表所
示之16紙支票不同，抗辯買賣契約係屬虛偽云云。
查被上訴人支付價金之16紙支票之付款銀行花蓮中小企業銀行樹林分行，固與契約約定之中華商業銀行桃園分行不同，惟
被上訴人與祭祀公業陳振韶於94年12月20日簽訂特別約定條款約定「一、乙方（即祭祀公業陳振韶）所有名下如前
述民國94年12月18日立訂之土地買賣契約第2條清冊所列桃園縣大德市○○段128等38筆土地中，礙於其中一部分11 筆土地……尚在桃園地方法院『訴訟繫屬』地政事務
所辦理『註記』中，甲方（即被上訴人）於民國94年12月19 日經桃園縣八德地政事務所知悉上述事實，為保障甲
方善意第三人『完整所有權』之應有權利，亦為此土地買
賣所有權移轉案件能順遂進行，特立本特約條款。二、…
…原契約約定之第二期款新台幣1000萬元整、第三期款新台幣2000萬元整、第四期款新台幣2500萬元整及第五期款新台幣1500萬元整各按三分之一比例酌減即第二期款應為新台幣666萬元、……甲方另開立四張如主契約所載發票日相同發票金額如上述酌減後之四張期票抽換原主契約開
立之四張期票，甲方另開立……」等情，有特別約定條款
在卷可稽（見本院卷一第111頁），被上訴人抗辯付款支票之付款銀行及金額與契約約定不符，係因系爭土地涉另
件原法院94年度重訴字第346號履行契約訴訟，遭地政機關為「訴訟繫屬」之註記，經買賣契約協議延展付款期限
及付款金額之進度，而更換付款票據及變動付款進度，應
為可取。上訴人以此抗辯買賣契約為虛偽，亦無可取。
５、上訴人雖又以被上訴人既係因土地註記訴訟繫屬無法辦理銀行貸款，而與祭祀公業協議更換支票，卻於94年12月26日為所有權登記後，將系爭土地設定7000多萬元之抵押權予訴外人陳中央、陳黃秀英、陳貴全，抗辯買賣契約係屬
虛偽云云。
惟查，系爭土地已於94年12月26日移轉登記為被上訴人所有，但斯時被上訴人尚未付清價款，且買賣雙
方又簽立特別約定條款延展付款期限付款金額進度，則為
保障賣方權利，而由買方於土地上設定抵押權予賣方之事
，所見多有，本件因土地價金尚要陸續支付，為保障賣方
後續價金之權利，由公業辦理反設定，設定給公業指定派
下員等情，已據被上訴人陳明在卷（見本院卷第135頁），核與祭祀公業陳振韶之總幹事庚○○亦證稱土地上有反
設定設定抵押權等語相符（見原審卷四第25頁），至於賣方要以何人名義為抵押權人，原非被上訴人所能置喙，上
訴人以抵押權人非祭祀公業陳振韶本人，抗辯買賣契約為
虛偽，應非可取。又祭祀公業陳振韶與被上訴人簽立買賣
契約後，業已依約將土地移轉為被上訴人所有，足見祭祀
公業陳振韶就系爭土地確與被上訴人有買賣之合意，上訴
人質疑買賣契約是否為祭祀公業陳振韶管理人陳和隆本人
所親簽，並以之主張買賣契約為通謀虛偽，亦非可取。
（二）上訴人就所占用原判決附表一所示土地，與訴外人祭祀公業陳振韶間有無租賃契約關係存在？上訴人與陳和風、陳
玉川簽約是否有表見代理的問題？
１、按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土
地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有
人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法
院85年度台上字第1120號判例參照）。
本件上訴人主張其係基於與祭祀公業陳振韶間之土地租賃關係而占有系爭土
地，非無權占有，惟為被上訴人所否認，則上訴人自應就
此有利於已之事實負舉證之責。查上訴人雖提出與訴外人
陳和風或陳玉川訂立之土地租賃契約書及繳租收據，主張
與祭祀公業陳振韶間有土地租賃關係存在，惟祭祀公業陳
振韶管理人原為陳蘭春，陳蘭春於17年8月12日死亡後迄93年陳和隆被選為管理人前之期間，並無管理人等情，已據被上訴人所陳明，並為上訴人所不爭執，祭祀公業陳振
韶既非上訴人所提租賃契約之出租人，亦非出具租金收據
之人，上訴人據上開租賃契約及繳租收據抗辯其與祭祀公
業陳振韶間就其房屋所占用之土地有租賃關係存在，已難
憑採。
２、上訴人雖提出2份63年4月6日之「土地讓渡同意書」及62年農歷8月15日「陳振韶祭祀公業結算紀錄表」，抗辯祭祀公業陳振韶有由六大房代表處分祭產之習慣，系爭土地
確實係託由陳和風管理云云。
查63年4月6日2份「土地讓渡同意書」之立同意書人一為五人，一為六人有該2份土
地讓渡同意書在卷可稽（見本院卷一第40、41頁），且無證據顯示其上所列之立同意書人，為六大房選出之代表，
難認祭祀公業陳振韶是以六大房代表處分祭產，況系爭土
地讓渡同意書均記載「但該土地日後如能辦理產權移轉過
戶登記與受讓人時，則每坪應再補貼新台幣參佰元．．」
，則該同意書對祭祀公業陳振韶有無拘束力，即非無疑。
且上開同意書所載之宵裡段91地號（嗣分割增加91之1至91之6）並未移轉登記予上開土地讓渡同意書所載之受讓人謝洪金、陳天送，而係於95年間以買賣為由移轉予訴外人黃陳玉英、黃阿梅、陳俊男、蔡黃秀錦等人，有土地異
動索引及土地登記簿謄本在卷足憑（見本院卷一第216 至235頁），上訴人以此抗辯祭祀公業陳振韶有以六大房代表處分祭產之習慣，應非可取。
３、上訴人雖又以62年農歷8月15日「陳振韶祭祀公業結費紀錄表」記載「出席人陳玉川、陳鏡開、陳運德、陳福根、
陳清金、陳仁開、陳昌榮、陳雙開、陳昌德、陳瑜開、陳
昌康．．」，其中陳昌康、陳昌德為陳振韶長男陳達英之
子，為大房代表；陳福根為陳振韶次男陳達富之子，為二
房代表；陳玉川為陳振韶三男陳達貴之子，為三房代表；
陳運德、陳雙開、陳瑜開為陳振韶四男陳達有之子，為四
房代表；陳鏡開為陳振韶五男陳達財之子，為五房代表；
陳清金為陳振韶六男陳達用之子，為六房代表，抗辯祭祀
公業陳振韶未選任管理人期間，係以六大房代表處理公業
事務，並以上開結費記錄表所載內容，主張訴外人陳和風
有權代表祭祀公業陳振韶出租系爭土地云云，惟為被上訴
人所否認。而查陳清金之父為陳順來非陳振韶之六子陳達
用，有戶籍謄本在卷可稽（見本院卷一第142頁），則其是否得代表陳振韶六房已非無疑。上訴人雖主張陳清金自
小過繼予六房，並聲請傳喚證人即陳清金之女陳對妹為證
，惟縱認陳清金曾過繼予六房屬實，上開會議每房出席之
人數不同，上訴人亦未舉證出席之陳昌康等人為經六大房
合法選出之代表，既經被上訴人否認，已難認該次會議是
由祭祀公業陳振韶之六大房代表所召開及祭祀公業陳振韶
有由六大房代表處理事務之習慣。
又62年農歷8月15日「陳振韶祭祀公業結費紀錄表」固記載：「第一案：對於陳
振韶遺下祭祀公地如何管理由。一、八德鄉霄裡原野地是
何人管理，於民國53年給陳和風由地號壹貳捌、壹貳玖番號歸于託管理。二、是否歷年所有租金都繳給總管理陳玉
川。
三、陳玉川答53年度有繳清從55年起至62年租金未繳給我。四、八年間的租金由陳和風收用無繳給總管理人太
不應該。議決：一、以上土地委託陳和風管理在此八年間
歷年（農）八月十五日祭祀大會故意逃避責任對於管理上
不妥善，不能繼續委託給他管理，應將管理權收回交出總
管理後以上土地內倘有發生糾紛時由陳和風自己負責辦理
。二、即日大會再另任選一位管理人由陳仁開接管，以上
土地同時再交出同所第玖零、玖壹番號等二筆所有權狀給
陳仁開管理。三、陳和風過去八年間所收租金無繳出大會
，異口同聲同情陳和風的目前環境困迫不再追究。結論：
以上土地委託陳仁開管理，假使要租賃他人之時，要經商
六大房各房管理人的同意之下，由陳仁開私人名譽上租出
，不得擅自租賃他人」（見本院卷一第42至44頁），惟與會人士是否經合法選出之六大房代表既未經證明，既如前
述，則其等是否有權代表祭祀公業陳振韶將土地管理權授
與訴外人陳玉川，及該紀錄所載於52年將系爭土地交由陳和風管理者，是否為有權處理祭產之人，亦非無疑。參諸
陳和風於另件原法院94年度重訴字第346號審理中證稱「伊並非代表各房，只是一些長輩認為伊比較會講話且土地
係陳家者，不要讓別人占去，口頭上說要租就租給他們，
並無通知宗族的人有簽約，因為陳家人多，有人知道，有
人不知道，祭祀公業不只這些人，派下員總人數不只上百
個人，租金拿到以後就花掉了，有時候長輩去吃飯，也是
以該租金支付」等語，有原法院94年度重訴字第346號判決書在卷足憑（見本院卷一第179至180頁），難認陳和風曾經祭祀公業陳振韶授權出租公業之土地。至證人陳永年
雖證稱曾陪同陳和風去收租金，因陳和風不知道每一戶的
住戶，所以由他敲門，陳和風去收租，一次收完所有50幾戶的租金云云（見原審卷四第148、149頁），惟證人陳永年為另件原法院96年度重訴字第59號、94年重訴字第346號與祭祀公業陳振韶間訴訟之原告，其證言已難期無偏。
而租約既係陳和風所簽訂，陳和風對與其簽約之承租戶當
有所認識或知悉，且50幾戶訂約時間不可能相同，約定收取租金之時間更不可能完全相同，其所為證言難認為真實
，況陳和風有無收取租金及如何收取租金，實與其是否有
權代表祭祀公業陳振韶出租土地無涉。被上訴人主張陳和
風並無權代理祭祀公業陳振韶出租公業土地，尚非無據。
上訴人抗辯祭祀公業陳振韶未選任管理人期間，係以六大
房代表處理公業事務，陳和風有權代表祭祀公業陳振韶出
租系爭土地云云，並無足取。
４、又縱認祭祀公業陳振韶有以六大房代表處理公業事務，並授權陳和風管理系爭土地，依上開結費紀錄表所載，其管
理權亦於62年農歷8月15日該次會中被解消，陳玉川出租土地仍須經六大房各房同意，非可擅自將土地出租，而查
：㈠上訴人丑○○雖主張其自55年6月15日起即與陳和風訂立租地建屋契約，惟為被上訴人所否認，而其所提之租
賃契約其中楊洪銳與陳和風之租賃契約係於65年7月1日簽訂（見原審卷一第183頁），另丑○○與陳和風之租賃則係於75年6月15日簽訂（見本院卷一第155頁），均在陳和風管理權被解清之後，不足證明陳和風有權代理祭祀公業
出租。㈡上訴人癸○○所提馮連欽與陳和風間之租賃契約
係於75年6月15日簽訂（見原審卷一第181頁），亦在陳和風管理權被解消之後，不足證明陳和風有權代理祭祀公業
出租。㈢上訴人戌○○、卯○○○、巳○○、申○○、未
○○、辰○○、酉○○、午○○雖提出63年至79年間付租予陳玉川之地租收據為憑，惟其未據舉證陳玉川出租系爭
房屋所在土地，曾經六大房各房管理人之同意，依前揭陳
振韶祭祀公業結費紀錄表，亦難認上訴人戌○○等人間就
其房屋所在土地，與祭祀公業陳振韶間有租賃關係存在。
㈣上訴人子○○主張其係於60年間與陳和風訂立租賃契約，惟為被上訴人所否認，上訴人子○○既未能提出租賃契
約以實其說，亦無可取。
㈤上訴人辛○○雖主張其係於50至60年間由訴外人宓正須向陳和風訂立租地建屋契約，惟為被上訴人所否認，上訴人辛○○雖聲請傳喚正須為證，
惟宓正須為另件與祭祀公業陳振韶間訴訟之當事人，有原
法院94年度重訴字第346號判決書在卷足憑（見本院卷一第175至186頁），難期能為無偏之證述，而上訴人辛○○就其房屋所占用之土地如確有租賃關係存在，衡情縱租賃
契約已散失，亦應有每年繳付租金之資料足資為憑，上訴
人辛○○未提出任何資料，徒以他案之當事人為證據方法
，應非可取。㈥上訴人丁○○、單繼蓉雖主張其所有房屋
係榮工處興建，由單子衡輾轉自林寶祝處買得，惟上訴人
未舉證證明其所有房屋於興建之初即與祭祀公業陳振韶就
其所在土地有租賃關係存在，而單子衡係於75年6月15日始與陳和風簽訂租賃契約（見原審卷二第37至38頁），亦在陳和風管理權被解消之後，不足證明陳和風有權代理祭
祀公業出租。
㈦上訴人丙○○雖主張其所有房屋係於50至60年間由訴外人己○○向陳和風租地建屋，而於80年間將房屋售予上訴人丙○○，詢諸證人己○○則證稱房屋不是
伊建的，是向一個老榮民買的，買房屋時前手有給伊一個
土地租約，租約是哪一年訂的伊不記得了，伊買了之後都
沒有人來收地租，房子買來後到賣給丙○○大約有十幾年
沒有超過20年等語（見本院卷一第271至272頁），而丙○○係於95年2月15日向己○○購買房屋，有買賣契約在卷足憑（見原審卷二第40頁），則證人己○○買受系爭房屋應在75年之後，是縱其前手曾交付土地租賃契約，亦不足證明該租賃契約係在陳和風被解消管理權之前所為。㈦上
訴人戊○○雖主張其係於56年間由謝和富向陳和風租地建屋，70年間將房屋售予甲○○，上訴人戊○○於80年間向甲○○買受云云，惟上訴人戊○○係於91年3月5日向甲○○買受房屋，有買賣契約在卷可稽（見原審卷二第41頁），而建屋之人或甲○○有無承租該房屋所使用土地，甲○
○並不知悉，業據甲○○證述在卷（見本院卷二第41頁），難認上訴人戊○○之前手曾就系爭房屋占有土地與陳和
風訂立租賃契約。上訴人主張就其房屋所占有之土地與祭
祀公業陳振韶間有租賃契約關係存在，應非可取。
５、上訴人雖辯稱訴外人陳和風、陳玉川縱無代表祭祀公業陳振韶訂約之權限，亦有表見代理之適用，該等租約對於祭
祀公業陳振韶亦有效力云云，惟按所謂表見代理，依民法
第169條之規定，係指由自己行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第
三人應負授權人之責任而言。而所謂由自己之行為表示以
代理權授與他人者，必須本人有表見之事實，足使第三人
信該他人有代理權之情形存在，且須第三人基此表見事實
，主張本人應負授權人之責任（最高法院60年度台上字第2130號判例參照）。
查祭祀公業陳振韶派下不止上百人，訴外人陳和風出租公業土地，未通知祭祀公業陳振韶宗族
的人，有的人知道，有的人不知道等情，已據陳和風於另
案證述明確，陳和風既未將出租事宜通知祭祀公業陳振韶
全體派下員，祭祀公業陳振韶自亦無明知陳和風表示為其
代理人而不為反對之表示之情形。上訴人迄未能提出足證
祭祀公業陳振韶對於陳玉川或陳和風與上訴人或上訴人前
手訂立租約有何知其事實而不為反對意見之證據，其徒以
其等使用系爭土地多年未遭祭祀公業陳振韶主張權利，辯
稱祭祀公業陳振韶知悉陳和風、陳玉川出租系爭土地而不
為反對之意思表示，應負表見代理之授權人責任云云，亦
非可取。
（三）上訴人占用原判決附表一所示土地，是否為無權占有？被上訴人可否請求上訴人將地上物拆除返還土地，並給付相
當於租金之不當得利？及其數額？
１、上訴人就所占用原判決附表一所示土地，與訴外人祭祀公業陳振韶間既無租賃契約關係存在，已如前述，上訴人復
未證明其有占有使用原判決附表一所示土地之合法權源，
則被上訴人主張上訴人為無權占有，應為可取。
２、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條前段及中段定有明文。查原判決附表一所示土地為被上訴人
所有，有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷一第12至31頁），而上訴人所有如原判決附表一編號一至八所示之地
上物，均無權占用被上訴人所有之土地，顯已妨害被上訴
人所有權之行使，則被上訴人本於物上請求權，請求上訴
人各將其無權占用如附表一編號一至八所示之地上物予以
拆除並將所占用之土地返還被上訴人，及將附表一編號八
之一之空地返還被上訴人，自屬有據。
３、又按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。
又依社會通常觀念，無權占有使用他人所有之土地，可能獲得相當於租金之利益，
為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例意旨參照）。本件上訴人無權占有系爭土地，獲有相當於
租金之利益，而致被上訴人受有損害，被上訴人自得依不
當得利之規定，請求上訴人返還相當於租金之不當得利。
又按租金之數額，除可以基地申報地價為基礎外，尚須斟
酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經
濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定
。查本件上訴人占有之系爭土地，西側面臨八德市○○路
○路寬約10公尺，往南連接桃園縣中壢市○○○路，往北接桃園縣中壢市內壢地區○○○○○路另一側為陸軍高中
軍事學校用地，南側距離中壢市區約需30分鐘車程，北側距內壢地區約需20至30分鐘車程，附近無便利商店、金融機構、市集或購物中心，屬市郊地區等情，業經原法院履
勘現場製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷三第148頁至151頁），茲審酌系爭土地之繁榮程度、利用情形及所在位置
，參酌系爭土地93年1月申報地價僅係每平方公尺720元，有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷一第12至31頁），本院認以申報地價年息百分之10，即每平方公尺每月6元（720x 10%÷12=6）計算上訴人占有系爭土地可得相當於租金之利益為適當。則依此計算，上訴人每月應給付被上
訴人相當於租金之不當得利金額分別為：㈠上訴人丑○○
之房屋占有被上訴人土地45平方公尺，計為270元（6x45=270）。
㈡上訴人癸○○之房屋占有被上訴人土地68平方公尺，計為408元（6x68=408）。
㈢上訴人戌○○、卯○○○房屋占有被上訴人土地287平方公尺，計為1722（6x287= 1722）元。
㈣上訴人子○○之房屋占有被上訴人土地69平方公尺，計為414元（6x69=414）。
㈤上訴人辛○○之房屋占有被上訴人土地83平方公尺，計為498元（6x83=498）。
㈥上訴人丁○○、壬○○房屋占有被上訴人土地88平方公尺，計為528元（6x88=528)。
㈦上訴人丙○○房屋占有被上訴人土地118平方公尺，計為708元（6x118=708)。
㈧上訴人戊○○房屋占有被上訴人土地115平方公尺，另其占有使用被上訴人所有空地6平方公尺，合
計121平方公尺，計為726元（6x121=726)。
六、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人房屋所在土地為其所有，上訴人無占有使用之合法權源，其得請求上訴人將房屋拆除返還土地，並給付相當於租金之不當得利，為可採。
上訴人所辯均為無可取。
而被上訴人起訴狀繕本於95年8月18日送達上訴人丑○○、95年8月7日送達上訴人癸○○、95年8月7日及96年1月20日分別送達上訴人戌○○與卯○○○、95年8月8日送達上訴人子○○、95年8月19日送達上訴人辛○○、95年8月8日及96年1月20日分別送達上訴人丁○○與壬○○分、95年8月7日送達上訴人丙○○、95年8月8日送達上訴人戊○○，有送達證書在卷足憑（見原審卷一第58至69頁、卷二第132頁）。
從而，被上訴人依所有物返還請求權及不當得利返還請求權，請求上訴人㈠上訴人丑○○應將附表一編號一所示之地上物拆除，並將土地騰空後返還被上訴人，並應自95年8月19日起至返還前開土地之日止，按月給付被上訴人270元。
㈡上訴人癸○○應將附表一編號二所示之地上物拆除，並將土地騰空後返還被上訴人，並應自95年8月8日起至返還前開土地之日止，按月給付被上訴人408元。
㈢上訴人戌○○、卯○○○、巳○○、申○○、未○○、辰○○、酉○○、午○○應將附表一編號三所示之地上物拆除，上訴人戌○○、卯○○○應自上開地上物遷出，並將土地騰空後返還被上訴人，上訴人戌○○、卯○○○應分別自95年8月8日、96年1月20日起，均至返還前開土地之日止，按月給付被上訴人1722元。
㈣上訴人子○○應將附表一編號四所示之地上物拆除，並將土地騰空後返還被上訴人，並應自95年8月9日起至返還前開土地之日止，按月給付被上訴人414元。
㈤上訴人辛○○應將附表一編號五所示之地上物拆除，並將土地騰空後返還被上訴人，並應自95年8月20日起至返還前開土地之日止，按月給付被上訴人498元。
㈥上訴人丁○○、壬○○應將附表一編號六所示之地上物拆除，並將土地騰空後返還被上訴人，並應分別自95年8月8日、96年1月20日起，均至返還前開土地之日止，按月給付被上訴人528元。
㈦上訴人丙○○應將附表一編號七所示之地上物拆除，並將土地騰空後返還被上訴人，並應自95年8月8日起至返還前開土地之日止，按月給付被上訴人708元。
㈧上訴人戊○○應將附表一編號八所示之地上物拆除，並將附表一編號八、八之一所示土地騰空後返還被上訴人，並應自98年8月9日起至返還前開土地之日止，按月給付被上訴人726元，為有理由，應予准許。
是則原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並以供擔保為條件，為准、免假執行之宣告，於法並無不合。
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 吳青蓉
法 官 張靜女
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 23 日
書記官 張淑芬
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。