臺灣高等法院民事-TPHV,97,上,626,20081111,1

臺灣高等法院民事判決 97年度上字第626號
上 訴 人 大允工程顧問有限公司
兼法定代理人 甲○○
上 訴 人 乙○○
共 同
訴 訟 代理人 楊金順律師
複 代 理人 董家均律師
丙○○
被 上 訴 人 板信商業銀行股份有限公司
法 定 代理人 丁○○
訴 訟 代理人 羅翠慧律師
複 代 理 人 李姝蒓律師
上列當事人間返還消費借貸款事件，上訴人對於中華民國97年5月15日臺灣板橋地方法院97年度訴字第230號第一審判決，提起

上訴，本院於中華民國97年10月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
原判決所命給付之利息及違約金減縮自民國96年12月26日起至清償日止，按年息5.53%計算之利息；
及自96年12月26日起，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金。

事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條、第255條第1項第3款，分別定有明文。
本件被上訴人原請求上訴人應連帶給付被上訴人新台幣（下同）404萬9761 元，及自民國（下同）96年10月16日起至清償日止，按年息5.53%計算之利息，並自96年11月17日起，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金。
經原審准許後，被上訴人於97年8月25日具狀，更正訴之聲明為：上訴人應連帶給付被上訴人404萬9761元，及自96年12月26日起至清償日止，按年息5.53%計算之利息，並自96年12月26日起，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金（見本院卷第53-54頁），核屬減縮訴之聲明，與首揭規定相符，應予准許，先予敘明。
二、被上訴人主張；
上訴人大允工程顧問有限公司（下稱大允公司）以其餘上訴人為連帶保證人，與伊簽訂週轉金貸款契約，約定借款額度2000萬元，借款動用期間自96年8月23日起至97年8月23日止，逕由借款人出具借據或（及）票據等，申請循環動用，每筆借款期限最長不得超過75天，借款利息除貼現於辦理時一次預扣之外，於按月計付，墊付國內票款按年率5.21%計息。
嗣後基準放款利率調整時，自調整日起改按新牌告基準放款利率加年率1.02%後計付。
逾期清償在6個月以內者，按上開利率10%，在6個月以上者，按上開利率20 %計付違約金。
大允公司於96年8月23日，向伊申請撥款846 萬元，約定借款期間自96年8月23日起至96年10月16日止，利息按基準利率加1.02%即年息5.21%機動計息，業經伊如數撥付大允公司設於被上訴人新莊分行存款第00000000000000號之帳戶內。
詎料本件借款，大允公司僅清償部分本金及至96年10月15日止之利息，尚欠本金404萬9761元及自96年10月16日起之利息、違約金，屢經催討未獲置理。
為此，依消費借貸及連帶保證之法律關係，提起本件訴訟。
聲明：上訴人應連帶給付404萬9761元，及自96年10月16日起至清償日止，按年息5.53%計算之利息，並自96年11月17日起，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金等語（原審為如被上訴人聲明之判決，惟被上訴人於本院就利息及違約金部分，減縮聲明如本判決第三項所載）。
三、上訴人大允公司及甲○○則以：否認借款債權存在，被上訴人應舉證證明本件之借款金額，求為駁回被上訴人之訴，及陳明願供擔保請准宣告免為假執行等語，資為抗辯。
上訴人乙○○於原審經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出準備書狀為任何聲明及陳述。
四、原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其除引用原審之陳述外，補陳略以：
㈠依撥款申請書載明：客票限徵提華助工程（股），中福營造（有）、順晟開發（股），貸放徵提125%75天內到期應收客票，無集中度限制。」
，本件第三人順晟開發股份有限公司（下稱順晟公司）以伊為受款人，開立UA0000000票據（下稱系爭票據）。
因被上訴人扣留系爭支票，致使上訴人無法行使票據上之權利而受有損害。
㈡系爭支票之受款人為上訴人大允公司，為記名票據且有發票人禁止背書轉讓之記載，是依票據法第144條準用同法第30條規定第2項規定，僅受款人即大允公司得行使票據上之權利，本件原審言詞辯論時，伊曾要求被上訴人返還系爭票據正本，以利伊向發票人行使票據權利而清償借款，惟被上訴人扣留系爭支票遲不肯返還，伊依系爭支票向發票人之請求權至97年10月9日止，已罹一年時效，致使伊無法行使票據上權利，至少受有686萬2640元損害，伊主張此損害部分與被上訴人請求之金額抵銷，被上訴人尚應返還伊281萬2879元等語。
五、被上訴人則求為駁回上訴。
其除引用原審之陳述外，補陳略以：
㈠上訴人提供發票人中福營造有限公司（下稱中福公司）之面額371萬8594元，付款人為臺灣土地銀行忠孝分行之支票已兌現，另紙發票人順晟公司面額686萬2640元之支票則因假處分原因而退票。
又上訴人對於系爭貸款分別於96年9月10日還款2萬1736元、96年10月16日還款371萬8610元、96年10月17日還款58萬3299元、96年12月25日還款20萬2786元，各期還款金額抵充本息違約金，目前尚欠本金404萬9761元。
㈡被上訴人減縮聲明：上訴人應連帶給付被上訴人404萬9761元，及自96年12月26日起至清償日止，按年息5.53%計算之利息，並自96年12月26日起，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金等語。
六、本件被上訴人主張之事實，業據其提出為上訴人所不爭之週轉金貸款契約書、本票、授信約定書暨保證書、撥款申請書等影本各一件及對帳單為證（見原審卷第8-17及39-41頁），堪信被上訴人主張之事實為真實。
是本件所應審究者厥為：上訴人抗辯以被上訴人持有大允公司所交付發票人順晟公司、面額686萬2640元之支票未返還，致上訴人大允公司受有686萬2640元之損害，並主張抵銷，有無理由？茲分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，又同法第四百條第二項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任。
本件上訴人既就被上訴人所主張之借款金額尚未付清，並不爭執，惟以伊對被上訴人有上開損害賠償債權得主張抵銷相抗辯，依法自應就其對被上訴人有前開債權存在負舉證責任。
㈡經查，上訴人大允公司以其餘上訴人為連帶保證人與被上訴人簽訂週轉金貸款契約，約定借款額度2000萬元，嗣於96年8月23日，上訴人大允公司向被上訴人申請撥款846萬元，約定借款期間自96年8月23日起至96年10月16日止，經大允公司書具撥款申請書，並提出發票人中福公司、面額371萬8594元，付款人為臺灣土地銀行忠孝分行；
及發票人順晟公司、面額686萬2640元之支票各一紙，供為清償本息之用，被上訴人即依大允公司撥款申請書所載，如數撥付上訴人大允公司設於被上訴人新莊分行存款第0000000000 0000號之帳戶內，惟發票人順晟公司、面額686萬2640元之支票，則因法院假處分裁定禁止提示付款之原因而退票，有大允公司書具撥款申請書，及發票人中福公司、面額371萬8594元，付款人為臺灣土地銀行忠孝分行；及發票人順晟公司、面額
686萬2640元之支票、退票理由單等影本各一紙，，在卷足稽（見原審卷第39頁及本院卷第42-45頁）。
且依系爭週轉金貸款契約書第6條約定：「借款人（即大允公司）辦理借款時，如提供票據，均願由借款人背書轉讓予貴行（即被上訴人），並為方便貴行帳務處理，同意以借款人名義設立『放款備償專戶』（即活期存款第0000-000-0000000號帳戶）於票據到期兌收時先行存入，再憑貴行轉帳手續分次或一次抵償借款人在貴行一切債務。
如貴行對前項票據係按面額折成撥貸時，於部份票據或全部票據兌償所貸成數之借款本息後，貴行得將剩餘款項退還借款人或抵償其他債務，前項票據未提示前，貴行得要求借款人更換之。
借款人所提供之票據金額未收妥前，借款人及連帶保證人（即上訴人甲○○、乙○○）均願負連帶清償責任。」
，上訴人大允公司向被上訴人申請撥款時，提供系爭票據供被上訴人貸放徵提（見原審卷第39頁），被上訴人依上開週轉金貸款契約書第6條約定，而於系爭票據到期日後向聯邦銀行提示付款，但系爭票據於96年10月11日因法院假處分裁定禁止提示付款之原因而退票未有受償，有系爭票據及退票理由單足憑（見原審卷第43-44頁），並無上訴人所謂「扣留」系爭票據，致系爭票據逾越時效之情；
況上訴人與順晟公司雖有票款爭議，亦與被上訴人無涉。
準此，上訴人主張對被上訴人因未返還發票人順晟公司、面額686萬2640元之支票，受有同面額之損害賠償，洵屬無據，上訴人主張以該損害賠償債權，與被上訴人請求之金額抵銷云云，核無可取。
七、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。
從而，被上訴人本於消費借貸及連帶保證契約之法律關係，請求上訴人連帶給付404萬9761元，並就利息及違約金部分減縮聲明，自96年12月26日起至清償日止，按年息5.53%計算之利息，並自96年12月26日起，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金，為有理由，應予准許。
是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及其攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 11 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 鄭威莉
法 官 連正義
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 12 日
書記官 鐘秀娥
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。