臺灣高等法院民事-TPHV,97,上,648,20090901,1

臺灣高等法院民事判決 97年度上字第648號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 黃銘照律師
被 上訴人 乙○○
訴訟代理人 張元宵律師
複 代理人 賴見強律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年6月9日臺灣士林地方法院96年度訴字第1130號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於98年8月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人應給付上訴人新台幣叁佰萬元，及自民國96年9月20日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

第一、二審及追加之訴訴訟費用均由被上訴人負擔。

本判決所命給付，於上訴人供擔保新台幣壹佰萬元後得假執行，但被上訴人以新台幣叁佰萬元供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。民事訴訟法第446條第1項前段定有明文。

查上訴人在原審係本於兩造間之不動產買賣契約書（下稱系爭契約）第11條約定，依物之瑕疵擔保損害賠償、民法第227條第1項之不完全給付規定，擇一請求被上訴人給付新台幣（下同）300萬元，及自起訴狀送達翌日起算之法定利息（見原審卷第61、122頁，本院卷第2宗第11頁）。

嗣提起上訴，於民國97年12月12日追加併依侵權行為、不當得利之法律關係，擇一求為同一聲明之判決，且為被上訴人所同意（見本院卷第2宗第110、114、115頁），合於上開規定，應予准許。

二、上訴人主張：伊於94年10月6日以5,000萬元，向被上訴人購買坐落台北市○○區○○段1小段79-1、79-2地號土地及其上門牌號碼台北市士林區○○○路○段190巷119之1號建物（以下依序簡稱系爭79-1、79-2地號土地、系爭房屋，合稱系爭房地），並簽訂「不動產買賣契約書」（下稱系爭契約）。

詎系爭房屋後方部分為違章建築（下稱系爭增建部分），並越界占用同小段80地號土地（下稱系爭80地號土地），經該土地共有人之一即訴外人甲○○發函向伊請求拆屋還地及損害賠償，伊即將上情轉知被上訴人，被上訴人僅於96年5月4日前往大安區調解委員會參與調解，惟未達成協議。

伊為避免系爭增建部分遭甲○○訴請拆屋還地，乃於96年6月11日與甲○○簽約，以150萬元購買系爭80地號土地權利範圍36分之2。

被上訴人明知系爭增建部分為違章建築，且越界占用鄰地，竟故意不告知，致伊受有損害，依系爭契約第11條約定，被上訴人應負法律上之完全責任，伊僅就圍牆內房地占用系爭80地號土地，被上訴人短少移轉土地所有權之74.36平方公尺部分請求損害賠償，且暫以300萬元計算，其餘先予保留。

爰依物之瑕疵擔保損害賠償、民法第227條不完全給付之債務不履行、侵權行為或不當得利之規定，擇一求為判命被上訴人給付伊300萬元及自起訴狀送達翌日起算之法定利息等語。

三、被上訴人則以：系爭契約已載明「不動產買賣標示：台北市○○區○○段一小段79-1地號面積：131.91平方公尺所有權全部，同右79-2地號面積：261.18平方公尺所有權全部，（建號10332）台北市○○○路○段190巷119之1號所有權全部，一層：77.93平方公尺、二層：66.74平方公尺、陽台：12.22平方公尺、停車場：43.06平方公尺、雨遮：6.13平方公尺，共計：206.08平方公尺」，另第10條亦約定：「買賣不動產如係房屋者，……如有增築建物均應依照現狀連同本建物移交與甲方（即上訴人）所有」，足證系爭增建部分僅係依約照現狀隨同移交上訴人而已，非屬系爭買賣之標的物。

伊既已依約將買賣標的物即系爭房地所有權全部移轉登記予上訴人，自無不完全給付或瑕疵給付之情事。

又伊自89年3月24日買受系爭房地，迄轉售上訴人止，均不知系爭房屋有違章建築及占用鄰地之情事，兩造於洽談及簽訂系爭契約時，亦未特別討論違建問題，伊更未保證系爭房屋無違建。

上訴人給付甲○○之150萬元，係用以支付其購買系爭80地號土地所有權持分之對價，自無何損害可言。

另系爭增建部分非屬系爭契約之買賣標的物，伊出賣系爭房地時，並未將系爭增建部分列入計價，上訴人並未就系爭增建部分給付任何價金予伊，自無損害可言等語為辯。

四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人300萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

被上訴人則答辯聲明：㈠上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。

五、本院補充整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第2宗第11頁背面，97年9月22日準備程序筆錄）：㈠不爭執之事實：⒈上訴人於94年10月6日以5,000萬元，向被上訴人購買系爭房地，並簽訂系爭契約。

⒉系爭房屋後方之系爭增建部分越界占用系爭80地號土地。

⒊系爭80地號土地共有人之一甲○○以台北信維郵局第801號、台北南陽郵局第1063號存證信函向上訴人主張拆屋還地及請求損害賠償，上訴人轉知被上訴人，被上訴人曾於96年5月4日前往大安區調解委員會參與調解，並未達成協議。

⒋上訴人於96年6月11日與甲○○簽訂不動產買賣契約書，以150萬元購買系爭80地號土地（面積464.86平方公尺）權利範圍36分之2。

⒌中華徵信不動產估價師聯合事務所98年5月21日中徵字第20090091號函附之鑑定報告書（下稱鑑定報告）。

㈡爭執事項：⒈系爭契約買賣標的物之房屋是否包含系爭增建部分？⒉上訴人有無就系爭增建部分給付買賣價金予被上訴人？⒊被上訴人是否知悉系爭增建部分占用系爭80地號土地之情事？⒋被上訴人有無保證系爭房屋無增建、違章部分？⒌上訴人支付150萬元予甲○○以購買系爭80地號土地權利範圍36分之2，是否屬可歸責於被上訴人之事由致受損害？⒍被上訴人就系爭增建部分占用系爭80地號土地部分，有無違反系爭契約第11條約定，對上訴人應否負物之瑕疵擔保及不完全給付責任？

六、上訴人主張系爭契約之買賣標的物係包含圍牆內所有土地及其上建物，自亦包含系爭增建部分在內等語，為被上訴人所否認。

經查：㈠系爭契約記載「不動產買賣標示：台北市○○區○○段一小段79-1地號面積：131.91平方公尺所有權全部，同右79-2地號面積：261.18平方公尺所有權全部，（建號10332）台北市○○○路○段190巷119之1號所有權全部，一層：77.93平方公尺、二層：66.74平方公尺、陽台：12.22 平方公尺、停車場：43.06平方公尺、雨遮：6.13平方公尺，共計：206.08平方公尺」等字（見原審卷第15、54頁），核與系爭79-1、79-2地號土地及建號10332建物登記謄本所載面積相符（見原審卷第56至58頁），固堪認被上訴人已依約將「不動產買賣標示」之房地所有權移轉登記予上訴人。

惟依系爭契約第10條約定：「買賣不動產如係房屋者，應包括房屋內外門窗，戶搧，室內隔屏固著添造物，現有電燈造作，自來水衛生設備、天然瓦斯及分享公共設施等，如有增建物均應依照現狀連同本建物移交與甲方所有。」

，第14條並約定：「其他約定事項：依現況交屋。」

（見原審卷第12至14頁），參以系爭房屋之門牌「台北市士林區○○○路○段190巷119之1號」係嵌在大門外牆石柱上，與鄰房以圍牆相隔，自成一戶等情，有兩造所不爭執之照片彩印、鑑定報告附件臨路現況照片彩印可稽（見原審卷第92至98、107至115頁，本院卷第2宗第207、216、245頁），可知被上訴人依系爭契約移交予上訴人之房地應已特定為該戶房地，其中房屋部分並係按照該屋現狀連同權狀所載面積為之，否則系爭契約第10條無須如此約定。

㈡又系爭房屋權狀記載其坐落之土地雖僅有系爭79-2地號，有建號10332建物登記謄本可稽（見原審卷第58頁），但經本院於97年10月23日會同兩造及臺北市政府地政處土地開發總隊測量人員至現場勘驗結果，該戶房地坐落之土地有系爭79-1地號如附件鑑定圖（下稱附圖）代號Ａ所示面積24.66平方公尺、系爭79-2地號如附圖代號Ｂ所示面積128.82平方公尺、系爭80地號如附圖代號Ｃ所示面積33.57平方公尺，另圍牆內不含系爭房屋實體使用部分（其四至範圍：北側至1樓駁坎邊緣，南側至1樓圍牆中心線及相鄰門牌119號建物北側邊線，東側至1樓圍牆外緣，西側至地下室圍牆外緣）所坐落之土地為同小段51-2地號（下稱系爭51-2地號）如附圖代號Ｄ所示面積8.38平方公尺、系爭79-1地號如附圖代號Ｅ106.62平方公尺、系爭79-2地號如附圖代號Ｆ所示面積124.14平方公尺、如附圖代號Ｇ所示面積5.42平方公尺、系爭80地號如附圖代號Ｈ所示面積40.79平方公尺、同小段89地號（下稱系爭89地號）如附圖代號Ｉ所示面積14.32平方公尺等情，有兩造所不爭執之勘驗筆錄、鑑定書、鑑定圖足憑（見本院卷第2宗第34、35、97至100、110頁正面），足徵被上訴人所移交之系爭房地，已超出系爭契約所載「不動產買賣標示」之範圍，並非祇有權狀所載部分，自有越界建築之情事。

㈢按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權，民法第811條定有明文。

又動產附合於不動產，而歸不動產所有人取得動產所有權者，須以動產因附合而成為不動產之重要成分為要件。

所謂成為不動產之重要成分，係指兩物結合後，非經毀損不能分離或分離需費過鉅或變更其物之性質，不能分離者而言，且此種結合，並以非暫時性為必要，其結合具有固定性、繼續性，而未成為另一獨立之定著物而言（最高法院84年度台上字第2625號、85年度台上字第2577號、86年度台上字第723號、87年度台上字第722號裁判要旨參照）。

查系爭契約「不動產買賣標示」之建號10332建物經登記坐落之土地僅有系爭79-2地號，有建物登記謄本可稽（見原審卷第58頁），逾此部分，自屬未登記之違章建築即系爭增建部分。

又系爭增建部分與建號10332建物連成一體形成系爭房屋，業經本院會同兩造勘查無誤，依鑑定報告所載，系爭增建部分拆除後之修繕費用高達3,117,000元，復為兩造所不爭執（見本院卷第2宗第216、245頁），可見系爭增建部分非經毀損不能與建號10332建物分離，且分離需費甚鉅，自係因附合而成為建號10332建物之重要成分，並屬被上訴人本於系爭契約按現狀移交之買賣標的物，上訴人基此亦取得系爭增建部分之所有權。

是以系爭契約買賣標的物之系爭房屋部分包含建號10332建物及與之附合之系爭增建部分，尚難徒以系爭契約「不動產買賣標示」之房屋部分僅記載建號10332部分，即遽謂兩造限於以建號10332建物登記謄本所載之房屋為買賣。

㈣被上訴人雖抗辯上訴人僅按系爭契約所載之權狀面積給付其買賣價金，並未給付包含系爭增建部分在內之越界建築部分之買賣價金，其亦未將權狀以外土地納入計價，倘上訴人買受之標的物為房屋現況，因其出售之標的物僅為權狀所載範圍，則兩造買賣意思表示未合致云云，亦為上訴人所否認，且查系爭契約標的物之房屋部分，乃被上訴人依「現況交屋」之系爭房屋，包含建號10332建物及與之附合之系爭增建部分。

況依買賣成屋常情觀之，買方係看重並滿意成屋現狀，始會與賣方洽談價格，並非先看權狀面積再按址找屋。

尤其系爭房地之外圍牆上掛有門牌號碼「台北市士林區○○○路○段190巷119之1號」，與鄰房以圍牆相隔自成一戶，有前揭照片可稽。

杜雲昇復於97年10月23日結稱系爭房屋是其蓋的，其有帶上訴人去看房子等語（見本院卷第2宗第37頁），另上訴人所述杜雲昇向其提過很多次要賣系爭房地，並開價五千餘萬元，當時其無意購買，相隔半年，被上訴人帶其父去看屋，其父滿意，始決定購買，且被上訴人開價5,000萬元，其未殺價即同意，未約定一坪之單價等情，亦為被上訴人所不爭執，並陳稱其與杜雲昇協議，誰都有權賣系爭房地，杜雲昇開價5,500萬元，其確實開價5,000萬元，未講一坪多少錢，上訴人有經過比價始購買等語（見本院卷第2宗第149頁反面、150頁）；

再者，系爭契約亦未記載系爭房地之每坪單價，足見上訴人在購屋前，先經杜雲昇帶看房屋，嗣其父再由被上訴人帶看房屋後，因滿意圍牆內系爭房地之現況，且被上訴人開價較杜雲昇低500萬元始願購買，並認為系爭房地現況應與被上訴人在系爭契約所載不動產標示之房地產權相符始締約，衡情不會存疑而於訂約前另請求地政機關測量系爭房地與權狀所載範圍是否名實相符。

參以兩造所不爭執之鑑定報告記載系爭房地扣除越界建築部分於94年10月6日之價值為35,480,321元，較之上開買賣價金低14,51 9,679元等情，堪信被上訴人係以總價5,000萬元出售圍牆上掛有門牌號碼「台北市士林區○○○路○段190巷119之1號」之房地一戶予上訴人，該房地包含系爭增建部分在內之越界建築部分，並非祇按土地及建物登記謄本所載房地面積以每坪單價計算而出售。

應認兩造已特定圍牆上掛有門牌號碼「台北市士林區○○○路○段190巷119之1號」之房地一戶為買賣標的物，並就價金5,000萬元，互相表示意思一致，依民法第153條第1項規定，系爭契約即為成立。

被上訴人所辯其未指界房屋範圍，未說圍牆內之範圍均出售云云，顯與系爭房地現況及其曾帶領上訴人之父親看屋等事實不符，自難採信。

另被上訴人所辯其於系爭房地經測量後，始知有越界建築乙節，縱令是實，亦屬權利瑕疵擔保之問題，仍無礙系爭契約已成立之事實。

㈤準此，上訴人主張系爭契約之買賣標的物係包含圍牆內之系爭房地，系爭房屋乃被上訴人依現況移交之範圍，除建號10332建物外，尚包含系爭增建部分等語，為可採信。

被上訴人所辯系爭契約之買賣標的物限於權狀所載系爭79-1、79-2地號及建號10332建物而已，並不包含系爭增建部分與越界部分云云，尚非可採。

七、上訴人主張被上訴人於出賣系爭房地前，已知系爭增建部分有占用系爭80地號土地及越界建築等語，為被上訴人所否認。

經查：㈠被上訴人於89年3月17日向甲○○購買系爭79-1、79-2地號土地及建號10332建物，並於89年3月24日辦畢所有權移轉登記，嗣於94年10月6日將系爭房地出賣予上訴人，業於94年10月26日將系爭79-1、79-2地號土地及建號10332建物所有權移轉登記予上訴人，有系爭契約、土地及建物登記謄本、系爭房地異動索引、土地及建物買賣所有權移轉契約書、登記申請書等件可稽（見原審卷第10至16、65至67、77至91頁，本院卷第2宗第49至80頁）。

而臺北市政府工務局曾將89年12月26日北市工建字第8933718800號拆除違建通知函號張貼在門牌號碼「台北市士林區○○○路○段190巷119之1號」現場，受文者為違建所有人（即被上訴人），略以：該屋一樓后、旁違章建築，前經該局以88年3月22日北市工建字第8833309100號函第一次查報，並於88年4月28日拆除結案，但又違規重建，經勘查認定應予拆除範圍為鐵皮、RC、鐵架造乙層高約3公尺、面積約100平方公尺等情，有兩造所不爭執之前揭函文、違建認定範圍圖及便簽等件足憑（見本院卷第1宗第13至15頁），斯時被上訴人既已取得系爭房地所有權，衡情應知悉系爭房屋有部分違章建築，且經查報須拆除之情事。

觀之前揭違建認定範圍圖標示斜線增建部分（見本院卷第1宗第14頁），核與附圖代號Ａ（坐落系爭79-1地號）、Ｃ（坐落系爭80地號）所示位置相當，堪認被上訴人明知系爭增建部分屬於違章建築，仍將系爭增建部分連同已登記之建號10332建物一併出售予上訴人。

㈡依前揭函文、違建認定範圍圖及便簽內容，僅記載或標示系爭增建部分屬拆後重建之新增違建，並未記載系爭增建部分占有系爭80地號土地，雖被上訴人知系爭增建部分屬違建，惟尚難遽其亦知系爭增建部分有占用系爭80地號土地之情事。

況上訴人係因甲○○於96年3月16日（上訴人誤為96年3月7日）發函（實為杜雲昇所寫，見本院卷第2宗第37頁），略以系爭房屋之違建部分占用其土地，限期上訴人於3日內拆除違建等語（見原審卷第17頁），及甲○○復於96年3月27日委請律師發函，以系爭房屋之違建占用其共有之系爭80地號土地，前已發函催告限期拆除未果，再次催告上訴人限期10日出面解決，否則報請拆除等語（見原審卷第18至20頁），上訴人乃於96年5月3日委請台北市士林地政事務所複丈系爭房屋占用土地情形，始確定系爭增建部分有占用系爭80地號土地，有土地複丈成果圖足憑（見原審卷第21頁）。

復經本院於97年10月23日會同兩造及臺北市政府地政處土地開發總隊測量人員至現場勘驗結果，確定圍牆內房地之占地範圍除系爭79-1、79-2地號外，尚有系爭80、51-2、89地號，有附圖可稽（見本院卷第2宗第100頁）。

可見在未經地政機關勘測前，除原為房屋興建者外，一般人均無從得知系爭房屋有占用鄰地之異常情況。

又被上訴人辯稱系爭房屋非其所蓋，而係杜雲昇所蓋，並為讓與等語，業據杜雲昇於97年10月23日結稱其向被上訴人借錢蓋房子，無力清償，乃將該屋讓與被上訴人，約定雙方均可賣該屋，被上訴人要將出售房地價款超出債權額部分還其，其知道系爭房地含圍牆在內有占用系爭80地號土地之情形，但不記得有無告知上訴人；

當初其先帶上訴人看房子，上訴人說不要買，但一個多月後，其聽說上訴人向被上訴人買系爭房地，其即打電話告知上訴人說系爭房屋有一部分蓋在系爭80地號土地上，連圍牆亦有占用到，要上訴人搞清楚，去找被上訴人，先解決占用之土地再買系爭房地等語（見本院卷第2宗第36、37頁），亦為兩造所不爭執（見本院卷第2宗第38頁），堪予採信。

衡之被上訴人僅為出資興建該屋，並受讓系爭房地者，既未曾請求地政機關勘測界址等情，堪認被上訴人所辯其出售系爭房地時，不知圍牆內房地有越界建築及系爭增建部分有占用系爭80地號土地之情形等語，尚屬可信。

此外，上訴人復未舉證證明被上訴人於出售系爭房地前，已知系爭增建部分有占用系爭80地號土地及越界建築之事實，其前揭主張，自難採信。

八、上訴人主張被上訴人就系爭增建部分占用系爭80地號土地部分，已違反系爭契約第11條約定，應負物之瑕疵擔保及不完全給付責任等語，為被上訴人所否認。

經查：㈠系爭契約第11條約定: 「買賣不動產產權，乙方（即被上訴人）確認為自己所有，保證與他人無糾葛情事，如與第三人設定他項權利或被查封或其他任何糾葛等情事時，應由乙方負責迅即理清。

倘甲方（即上訴人）因此受有損害時，乙方應負法律上完全責任。」

，核與民法第349條規定：「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。」

類似，應認上開約定具有權利瑕疵擔保之性質。

至上訴人所稱被上訴人有保證系爭房屋無增建、違章部分，因系爭房屋有違章增建部分，被上訴人應負物之瑕疵擔保責任乙節，非惟為被上訴人所否認，且與上開約定不符，更與上訴人前揭主張系爭契約標的物之房屋部分包含系爭增建部分等情相齟齬。

此外，上訴人復未舉證以實其說，其所稱系爭契約第11約定被上訴人應負之責任為物之瑕疵擔保責任云云，尚非可取。

㈡上訴人於94年10月6日向被上訴人買受圍牆內系爭房地，並於94年10月26日因此取得系爭79-1、79-2地號土地及建號10332建物所有權後，雖杜雲昇告以系爭房屋有占用系爭80地號土地之情形，惟經上訴人向被上訴人求證後，被上訴人以所出售之房地同權狀所載，上訴人乃未加質疑；

嗣甲○○先後於96年3月16日、96年3月27日發函以系爭增建部分占用其共有之系爭80地號土地，限期上訴人拆除違建及出面解決，經上訴人於96年5月3日委請地政機關測量屬實，始確定系爭增建部分有占用系爭80地號土地等情，已如上述。

又上訴人所稱其於96年5月4日與甲○○進行調解時，被上訴人亦有到場，惟僅辯稱不知占用鄰地及違章建築等語（見原審卷第7頁），既為被上訴人所不爭執，堪信為真實。

依前揭說明，被上訴人本應依民法第349條規定及系爭契約第11條約定，擔保甲○○或其他第三人就買賣標的物即圍牆內系爭房地，對於上訴人不得主張任何權利，惟被上訴人既於96年5月4日否認事先知情，更於上訴人提起本件後，辯稱系爭契約買賣標的物不包含系爭增建部分云云，顯係不履行權利瑕疵擔保之義務，上訴人自得本於民法第353條關於權利瑕疵擔保效果之規定，依債務不履行之規定，行使其權利。

是上訴人所稱被上訴人應負不完全給付之責任等語，洵屬有據。

被上訴人所辯其不負瑕疵擔保責任云云，亦無可採。

九、上訴人主張圍牆內系爭房地占用系爭80地號土地面積合計74.36 平方公尺，此即被上訴人短少給付之部分，應負損害賠償責任，其暫以300萬元計算，其餘則予以保留等語（見本院卷第2宗第286頁），為被上訴人所否認。

經查：㈠按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。

」、「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。

依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」

，民法第227條、第216條分別定有明文。

又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。

民事訴訟法第222條第2項亦有明文。

㈡甲○○以其為系爭80地號土地之共有人，發函請求上訴人就系爭增建部分占有該土地部分予以拆除及出面解決。

嗣上訴人於96年6月11日以150萬元向甲○○購買系爭80地號土地所有權應有部分36分之2，合計面積25.82平方公尺（約7.81坪），雙方並簽訂不動產買賣契約書，上訴人已於96年6月21日取得系爭80地號土地所有權應有部分36分之2等情，有存證信函、契約書、支票、本票及土地登記謄本等件可稽（見原審卷第17至20、23至30、68頁），而上訴人開立交付甲○○之面額各30萬元、60萬元、60萬元價金支票業經提示兌現，亦據本院向上海商業儲蓄銀行仁愛分行查詢無誤，有支票正、反面影本足憑（見本院卷第2宗第87至90頁），並為兩造所不爭執，固堪採信。

惟觀之上開契約書，並未記載上訴人支付甲○○之150萬元係關於系爭增建部分占用系爭80地號土地之損害賠償，而上訴人於支付甲○○150萬元之同時，亦對等取得系爭80地號土地所有權應有部分36分之2，況該土地尚有其他共有人，上訴人所取得之應有部分36分之2，僅係抽象存在該土地上，並無特定部分可言，尚難認前開150萬元屬於上訴人因系爭增建部分占用該土地所給付之損害賠償。

是上訴人所稱其支付150萬元予甲○○以購買系爭80地號土地權利範圍36分之2，屬於可歸責於被上訴人之事由致受損害云云，不足以採。

㈢依前所述，被上訴人移交上訴人之買賣標的物即圍牆內系爭房地，有越界建築之情形，其中系爭增建部分占用系爭80地號土地如附圖代號Ｃ所示面積33.57平方公尺，另圍牆內不含系爭房屋實體使用部分，亦有占用系爭80地號土地如附圖代號Ｈ所示面積40.79平方公尺，堪認被上訴人所移交之買賣標的物關於占用系爭80地號土地部分，有權利瑕疵之情形，可預期將有系爭80地號土地之其他共有人再對上訴人主張權利，上訴人必定受有損害。

依前揭說明，上訴人自得請求被上訴人就圍牆內系爭房地占用系爭80地號土地部分負不完全給付之損害賠償責任，但應以填補其所受損害及所失利益為限。

雖僅系爭80地號土地之共有人甲○○出面向上訴人主張權利，其餘共有人則尚未為之，而上訴人所給付甲○○之前開150萬元並非損害賠償，且系爭增建部分未經拆除，並無實際損害額或修繕費用發生，惟上訴人既已證明其受有損害，僅目前不能證明其數額或證明顯有重大困難，本院爰審酌下列一切情況：⒈依見兩造所不爭執之鑑定報告記載：「……伍、價格結論：本次作業考量估價目的、勘估標的屬性、使用現況及估價方法特性，採用比較法、收益法（直接資本化法）、成本法等為估價方法，考慮市場供需及交易慣例評估勘估標的試算價格如下：扣除越界建築部份勘估標的試算價格㈠合法建物（即建號10332建物）價格⒈採比較法評估勘估標的合法建物房地結合體比較價格為466,000元/坪。

⒉採收益法（直接資本化法）評估勘估標的合法建物房地結合體價格為481,000元/坪。

⒊考量各試算價格求取過程中應蒐集資料可信度、完整度，以及勘估標的性質、估價方法性質等條件差異，採加權平均方式各賦予權重40%及60％，經加權平均計算後，最後評定勘估標的合法建物房地結合體單價為475,000元/坪。

㈡增建建物價格（未含越界建築部分）經採成本法，按中華民國不動產估價師公會全國聯合會公佈之「第四號公報」登載之建物標準單價表，酌量勘估標的建物規劃、樓層高度、建材使用及建築物設備……等個別條件，求取勘估標的於價格日期之重建成本為120,000元/坪，並扣減其累積折舊額，評估勘估標的增建部份折舊後建物現值為104,724元/坪。

㈢保護區林地目土地價格（79-1地號）勘估標的79-1地號土地使用分區為保護區，林地目，現況為庭園設施、園藝造景及部分增建建物座落基地，考量其整體使用效益以100,000元/坪評估。

㈣不動產總值：本事務所依聯合貢獻原則之方法，分別評估合法建物座落土地（79-2地號）貢獻時值為19,837,959元、折舊後合法建物貢獻時值為8,215,040元、折舊後增建建物時值為3,437,042元、保護區林地目土地（79-1地號）時值為3,990,280元，合計為35,480,321元。

越界建築部分拆除費用本次作業依台北市政府地政處土地開發總隊鑑定面積分析表與現場勘查，係向拆除工程公司詢問相關建物拆除事宜等資訊，作為瞭解參考後，分別依建物拆除作業所需工資、清運營造廢棄物所需費用及合格土石方資源堆置處理場、營建混合物資源處理場所開立之棄土證明、申請拆除所需政府規費（如拆除執照、空污費……等）評定建物拆除所需費用為102,754元。

拆除後修繕費用經考量拆除越界建築部份面積後，對於勘估標的整體建物格局配置、水電走線配置均會產生影響、本次評估係依拆除越界建築後合法建築面積為基礎，評定拆除後修繕費用單價為50,000元/坪（內含室內格間重新配置、結構外牆修繕、水電走線、屋頂裝修…等），總計為3,117,000元。」

等語（見該報告第23至25頁）。

⒉上開鑑定報告關於拆除費用估價102,754元，係以未登記建物計算得出之結果，而未登記建物坐落系爭80地號土地僅有如附圖代號Ｃ所示面積33.57平方公尺，占未登記建物面積之31%【計算式：32.82（坪）×3.30578（坪換算成平方公尺）≒108.50（平方公尺）；

33.57（平方公尺）÷108.50（平方公尺）≒0.31；

比例算法在小數點後二位以下四捨五入，下同】，則系爭增建部分占用系爭80地號土地之拆除除費用約為31,854元【計算式：102,754 ×31%≒31,854；

元以下四捨五入】。

另上開鑑定報告關於拆除後修繕費用係以已登記建物計算得出之結果，而未登記建物坐落系爭80地號土地部分與其他土地部分之比例為45%【計算式：33.57÷（108.50-33.57）≒0.45】，則拆除系爭增建部分占用系爭80地號土地部分（尚有占用其他部分）之修繕費用約為1,402,650元【計算式：3,117,000×45%≒1,402,650】。

⒊上開鑑定報告關於系爭79-1、79-2地號土地按其權狀面積（依序為131.91平方公尺、261.18平方公尺，合計393.09平方公尺，換算為118.9098坪）估價為23,828,239元，而圍牆內系爭80地號土地（含系爭房屋占用部分）面積合計74.36平方公尺【計算式：33.57（80地號之代號Ｃ）＋40.79 （80地號之代號Ｈ）＝74.36；

換算為22.49坪】，其估價約為4,507,536元【計算式：23,828,239÷393.09 ×74.36≒45.7536】，此乃上訴人因被上訴人減少移轉圍牆內系爭80地號土地部分所有權所受損害。

另上訴人向甲○○購買系爭80地號土地所有權應有部分36分之2，折合25.82平方公尺（見原審卷第23頁），倘以上開估價標準計算，約值1,565,151元【計算式：23,828,239÷393.09×25.82≒1,565,151】，核與上訴人所支付之價金150萬元，相距甚近，足供參考。

⒋上訴人於系爭80地號土地其他共有人請求拆除占用該土地之違章建築及返還所占土地以前，尚能享用該部分違章建築及所占土地之利益；

又眾所周知，全世界原物料日漸短缺，價格逐步上揚，是以目前估算之拆除費用及修繕費用，勢必較系爭增建部分日後遭鄰地所有人請求拆除時為低，參以鑑定報告首揭記載「勘估標的（即台北市○○區○○段一小段中山北路七段190巷119之1號）於民國94年10月6日時之不動產價值（扣除越界建築部分）為：35,480,321元。」

，較之兩造約定圍牆內系爭房地之買賣價金5,000萬元相差14,519,679元，其中系爭80地號土地部分占用圍牆內鄰地（含系爭房屋本體部分）約76%【計算式：74.36÷（74.36＋8.38＋14.32）≒0.76】，倘以上開差價按占用系爭80地號土地部分計算（暫不論違建部分之價值），其價差約為11,034,956元【計算式：14,519,679×76%≒11,034,956】，雖買賣價金取決於市場需求，惟可揆知被上訴人將鄰地充作系爭契約之買賣標的物，連同系爭79-1、79-2地號土地一併移交上訴人占有使用，自己享受之無本利益甚多，而上訴人則以高於市場行情甚多之價格買受系爭房地，卻僅取得系爭79-1、79-2地號土地所有權，而未取得圍牆內其餘鄰地之所有權，甚至處於恐遭受鄰地所有人日後請求拆屋還地及賠償相當於租金之損害等不安之狀態，均屬上訴人所受損害。

⒌本院參酌上情，認為上訴人就圍牆內系爭房地占用系爭80地號土地部分所受損害，其賠償數額應以600萬元為適當。

上訴人暫僅請求300萬元，尚無不合，應予准許。

㈣次按民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言，最高法院63年台上字第1885號判例參照。

又不完全給付損害賠償請求權應適用民法第125條一般請求權15年時效之規定，同院87年度台上字第1480號裁判要旨參照。

上訴人自96年5月3日經地政機關勘測後始確知系爭增建部分有占用系爭80地號土地之情事，依前開說明，應自96年5月3日起算上訴人依民法第353、227條規定請求被上訴人負不完全給付之損害賠償責任之15年時效期間。

被上訴人所辯本件應適用民法第365條有關物之瑕疵擔保責任之6個月短期時效規定，因杜雲昇早於94年間告知系爭房地有占用系爭80地號土地之情形，乃上訴人遲至96年始起訴請求，其請求權已罹於時效而消滅云云，容有誤解，亦無可取。

十、從而，上訴人依民法第227條規定，請求被上訴人給付300萬元與自起訴狀繕本送達翌日即96年9月20日（見原審卷第34頁）起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。

而兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

另本院既准上訴人依前揭規定為本件之請求，自無庸再就其餘請求權（含追加部分）予以審酌。

又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，均併此敘明。

十一、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 1 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 陳麗芬
法 官 張競文
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
書記官 章大富
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。