臺灣高等法院民事-TPHV,97,上易,373,20081104,1

臺灣高等法院民事判決 97年度上易字第373號
上訴人即附 丙○
帶被上訴人
訴訟代理人 徐揆智律師
林幸慧律師
被上訴人即 庚○○
附帶上訴人
訴訟代理人 沈奕瑋律師
複代理人 甲○○
上列當事人間返還定金等事件，上訴人對於中華民國97年3 月31日臺灣臺北地方法院96年度訴字第8715號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於97年10月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

附帶上訴駁回。

第一、二審訴訟費用（含附帶上訴）均由被上訴人負擔。

事實及理由

一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之。

附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。

民事訴訟法第460條第1 、2 項定有明文。

查上訴人即附帶被上訴人丙○（下稱上訴人）於民國97年4 月16日合法提起上訴，而被上訴人即附帶上訴人庚○○（下稱被上訴人）雖逾上訴期間未予上訴，嗣於本院言詞辯論終結前具狀提起附帶上訴，經核於法相符，應予准許。

二、被上訴人起訴主張：伊經訴外人東森房屋南港經貿店營業員丁○○之介紹，於95年10月23日與上訴人簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定上訴人將其所有坐落於台北縣汐止市○○段南港子小段第32-30地號土地應有部分4分之1及其上同段第188建號建物即門牌號碼台北縣汐止市○○街30巷8號4樓之房屋（下合稱系爭不動產）出售予被上訴人，買賣價金為新台幣（下同）360 萬元。

被上訴人於買賣契約成立時，即依系爭買賣契約第2條及第3條第1項之約定給付上訴人定金36萬元。

又依系爭買賣契約第3條第2項：「乙方（即上訴人）備齊一切過戶證件資料（印鑑證明、戶籍資料、稅單等資料及簽妥移轉登記書表）之同時，甲方應給付第二期備證款。」

。

詎料上訴人於簽約當日收受簽約款後，並無任何履約之後續動作，經被上訴人多次詢問均未受理會。

且於96 年8月21日下午，被上訴人利用台北縣地籍資料電傳資訊服務系統查詢系爭土地狀況，發現系爭不動產之權狀正本，遭上訴人向地政機關申報遺失，申請補發新權狀，被上訴人乃於96 年8月24日以存證信函催告上訴人，被上訴人之存證信函於96 年8月27日送達於上訴人，上訴人於期限內（即96年8月30日）並未做任何表示，系爭契約已於同年8月31日合法解除；

若認系爭買賣契約未經合法解除，則被上訴人以起訴狀繕本送達上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，爰依系爭買賣契約第8條第4項第2款及民法第249條規定，請求上訴人加倍返還定金予被上訴人，於原審聲明：⑴上訴人應給付被上訴人72萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

⑵願供擔保，請准宣告假執行。

原審判決上訴人應給付被上訴人51萬元，及自96年11月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求。

被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，其附帶上訴聲明：⑴原判決不利於被上訴人部分廢棄。

⑵上訴人應再給付被上訴人21萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

其答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人則以：伊並未與被上訴人簽訂系爭買賣契約，及收受被上訴人36萬元之簽約款。

本件係因訴外人東森房屋南港經貿店職員丁○○要求伊將系爭不動產委託渠等出售，雙方於95年8月15日簽訂委託銷售契約書，委託期間為3個月。

伊並依丁○○之要求提供印鑑章、印鑑證明書、所有權狀、身分證影本等物。

其後丁○○發現該土地及房屋上有設定一最高限額104 萬元之抵押權登記，抵押權人為訴外人蔡孟宏（因上訴人從未向蔡孟宏借錢，現正提起塗銷抵押權登記之訴，由臺灣士林地方法院以96 年訴字第941號事件審理中）。

丁○○乃找律師助理、代書等與上訴人一同協商解決，並要求上訴人付款2萬元給律師助理、5,000元給代書，以調取蔡孟宏抵押權設定登記之檔案資料及對蔡孟宏提出訴訟。

因上訴人身上沒那麼多錢，丁○○並拿出10萬元借上訴人，用以支付上開費用。

然因丁○○遲未提出訴訟，委託銷售契約亦無法進行，委託期間已於95年11月15日期滿，被上訴人並未延長或重新簽訂委託契約。

詎至96 年5月間，丁○○向上訴人稱：「我已經跟買方謝小姐簽約了，你快辦該房屋之塗銷抵押權登記」等語。

雖被上訴人並未同意，然因丁○○一直扣留被上訴人交付之印鑑章、及權狀等物，為取回上開物品，伊乃於96年6月1日會同友人己○○一起前往東森房屋南港經貿店向丁○○及店長乙○○（即李昌東）、被上訴人之丈夫等5 人洽談後簽立調解書（下稱系爭調解書），雙方協議由上訴人賠償6萬元，並返還買賣價金10 萬元（合計16萬元）予被上訴人，同時被上訴人需交付系爭房地之權狀及相關資料。

被上訴人既未依約交付權狀，則依調解書所載，被上訴人並無權向上訴人提出任何請求，其所訴顯無理由，且縱令被上訴人請求違約金有理由，約定之違約金亦屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。

其上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。

⑵前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。

就附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。

四、本件被上訴人主張其與上訴人簽訂系爭買賣契約，並已支付定金36萬元，然上訴人於簽約後遲不履約，其已合法解除契約，依買賣契約之約定，其得請求上訴人加倍返還定金等語，然為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點為：㈠被上訴人是否與上訴人簽訂系爭買賣契約？㈡兩造若有簽訂系爭買賣契約，該契約是否已經解除？系爭調解書是否附有解除條件？㈢被上訴人得否依買賣契約第8條第4項第2款之約定及民法第249條規定，請求上訴人負賠償責任？其得請求之違約金若干？茲析述如下。

五、被上訴人是否與上訴人簽訂系爭買賣契約？被上訴人主張其與上訴人於95年10月23日簽訂不動產買賣契約書，約定上訴人所有之系爭不動產出售予被上訴人，買賣價金為360萬元，且被上訴人已依約給付上訴人現金6萬元及面額18萬元及8萬元之支票各1紙等情，業據提出不動產買買契約書影本1份、支票影本2紙為證（見原審卷第13至17頁、第101 頁），且經證人即東森房屋公司職員丁○○證稱：系爭房屋出售與被上訴人時，上訴人同意且簽約時有在場，被上訴人並當場交付簽約金36萬元。

上訴人要求先帶10萬元現金，另外26萬元支票由公司保管，因為上訴人債權還沒有塗銷，怕日後有問題等語（見原審卷第69至70頁），證人即承辦本件簽約事宜之代書戊○○亦證稱：簽約當時上訴人本人有在場，被上訴人當場交付10萬元現金及面額18 萬元、及8萬元之支票各1 張等語（見原審卷第71頁），佐以系爭買賣契約書上賣方「丙○」之簽名，核與上訴人提出之調解書（原審卷第57頁）上其自認為本人簽名者，其運筆方向、結構佈局、走勢等，均大致相符，顯示該二簽名係出於同一人之所為。

而衡情苟上訴人並未與被上訴人簽訂系爭買賣契約，上訴人嗣後又何需與被上訴人簽訂上開調解書，並約明「甲方（即上訴人）願賠償買賣契約之違約事宜」，及同意返還買賣價金10萬元、及賠償6 萬元之理，是上訴人上開所辯，實屬無稽，不足採信；

堪信被上訴人此部分之主張為真實。

六、系爭買賣契約是否已經解除？系爭調解書是否附有解除條件？㈠本件被上訴人主張其以存證信函催告上訴人履行契約，併以起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，故系爭契約已合法解除等語，為上訴人所否認，並以雙方從未簽訂買賣契約等語為辯。

惟查本件兩造確有簽訂系爭買賣契約，已如上述，然兩造復於96年6月7日簽訂系爭調解書，上訴人已同意負買賣契約違約之賠償責任，且被上訴人亦無意再依上開契約履行系爭房屋之過戶義務，又觀諸系爭調解書開宗明義即載：「甲方（即賣方）願賠償買賣契約之違約事誼（案址：台北縣汐止市○○街30巷8號4樓）」等語，得認兩造已合意解除系爭買賣契約，則被上訴人再以存證信函或起訴狀繕本送達上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，即於法不合。

又按「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。」

民法第737條定有明文，依系爭調解書所載上訴人願負買賣違約之損害賠償責任 （賠償金額6萬元，連同買賣價金10萬元，合計16萬元），可認係屬和解契約，則依上開規定，兩造間之權利義務即應以系爭調解書為據。

㈡又被上訴人主張主張系爭調解書附有解除條件，上訴人未依和解條件履行，故該調解書已失其效力云云，然為上訴人所否認。

雖證人丁○○於原審證稱：調解當天有提到上訴人之前帶走的10 萬元要返還給被上訴人，另外上訴人需再賠償6萬元違約金，如果在雙方約定的期限內有履行的就照調解書，如果沒有履行就照原來的買賣契約，因為己○○說6 萬元是小問題，他一定會處理，所以沒有將這點寫在調解書上等語，而系爭調解書之製作人即證人李昌東亦證稱：簽立調解書時我在場，調解內容為上訴人拿走之10萬元要返還被上訴人，另外要賠償買方六萬元，在96 年6月20日要履行，如沒履行就依照原契約，96 年6月20日我們有通知賣方，但他們沒有出來處理等語（見原審卷第71頁背面）。

惟證人李昌東則於本院證稱：「（問：當初協調時，有說若沒有協調成，調解作廢？此話又係何人所言？）時間已久，我不記得了，因沒有寫上去。」

、「（問：有無人說，沒在這時間交錢，調解作廢？）我不知，也不記得，當初有寫下我們是達成簡明的效果，是我們寫下雙方的共識。」

、「（問：時間約定是何意？）我們是約定時間，希望他們來履約。」

等語，及證人丁○○證稱：「（問：有無人說，沒在這時間交錢，調解作廢？）當時兩造同意，認為空口無憑，所以寫書面，上訴人認為16萬元並沒多少錢，他會下高雄拿錢，我也相信他會如此做。」

等語（見本院卷第69頁），依該2 人在本院之證詞，並無從得出兩造簽訂調解書當時，有何人提出並達成調解書附解除條件之合意，且證人李昌東、丁○○於原審及本院審理時先後所述已有不符，上開證詞已難採信。

而證人即上訴人之友人己○○則於原審及本院均證稱：雙方沒有約定如未依調解書履行，接下來要如何處理等語。

且就調解書第六條約定：「雙方同意一手交錢，一手交權狀及相關資料。」

所指「雙方」為何人，證人丁○○證稱：「權狀是東森保管，被告（即上訴人）交錢之後，我們就會將權狀交予原告（即被上訴人），由原告交付被告。」

（見原審卷第70頁），證人李昌東則證稱：「雙方所指的是被告要先交錢，東森同時將被告先前交付的權狀及相關資料返還。

交權狀及相關資料的義務人並非原告。」

（見原審卷第71頁背面），顯見證人對協議書上明文之約定解讀已有不同，則就未記載之事項，尚難以證人李昌東、丁○○於原審之證詞遽認確有上開約定存在。

且證人李昌東、丁○○為東森房屋仲介公司之店長、員工，就本件買賣契約如未合意解除，則仍享有仲介費之利益，尚難認與本件無任何利害關係，渠等2 人之證詞即非全然可採。

綜上，系爭調解書既未載明以上訴人未依約履行為解除條件，尚難認有此約定。

故認系爭調解書之效力仍存續。

㈢被上訴人得否依買賣契約第8條第4項第2款之約定及民法第249條第3款規定，請求上訴人負賠償責任？其得請求之違約金若干？如上所述，兩造間原買賣契約之權利義務已由和解契約取代，則被上訴人依據買賣契約第8條第4項第2款約定及民法第249條第3款之規定，請求上訴人返還已付價金之2倍即72萬元，即屬無據。

則該部分違約金是否過高，已無庸審酌。

又本件被上訴人並非依據調解書請求，故本院亦無需就該調解書所訂之交付權狀同時履行抗辯有無理由予以認定。

七、綜上所述，被上訴人主張上訴人有違約事由，依系爭買賣契約第8條第4項第2款及民法第249條第3款請求上訴人應給付被上訴人72萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，洵屬無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

原審判決上訴人應返還被上訴人房屋價金36萬元及給付違約金15萬元，共計51萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即96年11月6日起按年息5％計算之遲延利息，及宣告假執行，即有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。

至原審就其餘部分為被上訴人敗訴之判決，核無違誤，被上訴人附帶上訴指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

八、據上論結，本件上訴人上訴為有理由，被上訴人附帶上訴為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 4 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 張競文
法 官 陳麗芬
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 5 日
書記官 張永中