臺灣高等法院民事-TPHV,97,上更(一),160,20090915,1

臺灣高等法院民事判決 97年度上更㈠字第160號
上 訴 人 韶田股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 黃旭田律師
許樹欣律師
被 上訴人 英商史耐輝股份有限公司台灣分公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 陳羽筠律師
上列當事人間履行契約等事件，上訴人對於中華民國96年6月29日臺灣臺北地方法院94年度訴字第5884號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於98年8月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並除確定部分外訴訟費用之裁判廢棄。

被上訴人應給付上訴人新台幣參佰參拾捌萬貳仟參佰零柒元，及自民國九十五年二月七日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審及發回前第三審 (除確定部分外)訴訟費用，由被上訴人負擔百分之六十五，餘由上訴人負擔。

本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰壹拾貳萬柒仟肆佰參拾陸元或同額之華南銀行或彰化銀行無記名可轉讓定期存單為被上訴人預供擔保後得假執行；

但被上訴人如以新台幣參佰參拾捌萬貳仟參佰零柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。

但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。

上訴人於本院原請求被上訴人應給付新臺幣（下同）550萬5,187元，嗣於本院審理期間減縮聲明為521萬2,431元（見本院卷第122頁），核與前開規定相符，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：㈠兩造於民國（下同）87年11月1日簽訂經銷合約，伊為被上訴人台灣地區之獨家經銷商，負責經銷被上訴人之⑴Endoscopy Division（Dyonics&Accufex）及⑵Richard ENT之產品。

依系爭合約第15條第6項之約定：「雙方皆得不具原因終止本合約，但應符合下列任一規定：一、乙方 (即上訴人)終止合約者，應於6個月前以書面通知甲方。

二、甲方 (即被上訴人)終止合約者，應於6個月前以書面通知乙方。

三、甲方得以給付相當於6個月預定利潤之補償金取代6個月前之通知終止本合約，關於每月預定利潤之決定，以乙方最近12個月內每月平均進貨金額之3成，為每月預定利潤，應付款項得分6個月給付之。」

，亦即雙方均得於預定終止日之6個月前，不附理由以書面向另一方為終止合約之意思表示，而被上訴人亦可以支付伊相當於6個月預定利潤之補償金取代前開6個月之通知期限。

又倘系爭合約係因可歸責於被上訴人之原因而終止，被上訴人應依系爭合約第16條第2項規定，依合約終止日之價格，買回伊庫存中包裝完整而未過期之產品。

查被上訴人於94年6月1日發函予伊，表示雙方所簽署之系爭合約，將於94年6月1日終止，被上訴人並未於預定終止合約日6個月前以書面通知伊，從而，被上訴人應依系爭合約第15條第6項第3款之規定，給付相當於6個月預定利潤之補償金336萬6,487元予伊，以取代6個月前之通知義務。

㈡被上訴人於94年6月7日依系爭經銷合約第16條第2項約定，再度發函表示其買回之存貨品項不包含：⑴被上訴人已停產之產品；

⑵消毒期限已過或變質之產品；

⑶包裝不完整或毀損之產品；

⑷功能故障或不全之產品。

被上訴人並要求伊應於94年6月10日前告知移轉之時程以及對應之窗口，否則將視伊無存貨移轉之必要等語。

伊認被上訴人所列之排除買回品項尚屬合理，隨即於94年6月17日，致函通知被上訴人表示所有之庫存品項均已清點完畢並依照其指示分為正常品、醫院庫存品以及展示品3類；

伊並請被上訴人於94年6月21日前以書面告知伊所列之庫存中已停產之品項，以利後續存貨清點程序之進行。

詎被上訴人嗣後委託律師所撰擬之存貨買回合約，單方面增加買回存貨排除品項之範圍。

詳言之，除雙方先前所合意之排除品項外，被上訴人另增加：⑴存放過久；

⑵來源不明；

⑶消毒有效期限屆滿日於96年7月21日以前者等3種排除之品項。

被上訴人更明白表示倘伊不接受其單方所增加之排除品項，被上訴人將不履行其買回庫存品之義務。

伊為恐因訴訟連年耗時以致超過存貨之消毒有效期限，導致伊遭受更大之損失，乃同意先就雙方均無爭議之存貨部分進行買回程序，乃要求被上訴人於存貨買回合約中第2條部分，加入「惟就前開標準與甲方於94年6月7日公司函文所載內容不同之處，乙方同意再與甲方進行協商以決定處置之方式」之記載。

惟被上訴人於94年7月20日簽訂存貨買回合約後，均未與伊就其片面增加存貨買回限制部分，與伊進行協商。

就增加存貨買回限制部分，雙方既未達成任何協議，被上訴人則應依雙方先前所合意之存貨買回範圍（即被上訴人於94年6月7日所發之公司函所載之存貨買回範圍），履行其買回義務。

㈢存貨買回部分：⒈依94年6月7日被上訴人函寄之存貨買回合約，伊請求被上訴人買回之存貨，均已於買回期限前提出：系爭存貨買回合約㈣清點程序第2點約定「雙方同意進行存貨清點之標的以乙方提供之『正常品庫存一覽表』（合約附件2）為準…」。

伊因此將請求被上訴人買回之品項，逐一列於存貨買回合約中第9至12頁（即合約附件2），金額計959餘萬元。

被上訴人當時就前述附件2所列之品項，僅為部分買回，雙方並將被上訴人買回之品項逐一列示於原證6合約第13至15頁，其金額為480餘萬元。

因被上訴人當時僅買回部分存貨，伊因此訴請被上訴人買回其他部分，而經伊核對後，訴請被上訴人買回之品項均已列示於前述庫存一覽表，亦即伊訴請被上訴人買回者，均已於當時提出。

⒉就部分存貨「單件可賣」、「不用包裝」之說明如下：關於存貨000000-0、000000-0…進貨雖以盒計算，盒內或有6包裝或10包裝，然伊之客戶因用量緣故，以盒裝大量訂購不符需求，故其訂購數量向以1包裝為單位，伊亦以此方式為出貨。

包裝外盒雖有型號、品名之標示，然內含個別包裝上皆有型號、品名之標籤，顯見其均可單獨銷售。

且依存貨買回合約第13至15頁可知，當中亦甚多被上訴人為單包買回。

承上，若外盒包裝雖有破損或拆封，其既可單包為販賣且依過去記錄被上訴人亦為單包買回，則本件於內容單包未拆封狀態下，亦無礙於被上訴人之買回義務。

⒊又94年6月7日被上訴人函文僅有約定「停產」者不買回，至於「存放過久」「來源不明」均係於原證6存貨買回合約中第2條第1項第1款所新增，然兩造於同條後段約定，就前開標準與甲方94年6月7日函文不同處，同意再行協商。

惟被上訴人於94年7月20日簽訂原證6之存貨買回合約後，均未與伊就其片面增加存貨買回限制部分，與伊進行協商。

就此一增加存貨買回限制部分，雙方既未達成任何協議，被上訴人則應依雙方先前所合意之存貨買回範圍（即被上訴人於94年6月7日所發之公司函所載之存貨買回範圍），履行其買回義務，至為明顯，是被上訴人對於「存放過久」「來源不明」之貨品，亦應買回。

㈣綜上，被上訴人應給付伊之金額合計為5,505,187元（計算式：存貨買回部分2,138,700元＋補償金部分3,366,487元＝5,505,187元）。

爰依契約關係請求被上訴人給付伊上開金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等情。

原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，本院前審為上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，即命被上訴人應於上訴人交付如附表所示之貨物同時給付上訴人194萬8,820元本息，並駁回上訴人其餘上訴。

兩造就其敗訴部分均聲明不服，各自提起第三審上訴，經最高法院將原判決除假執行部分外廢棄，發回本院審理，上訴人則於本審為訴之聲明減縮，並聲明：㈠原判決廢棄；

㈡被上訴人應給付上訴人521萬2,431元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

㈢願以現金或等值之華南銀行或彰化銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則抗辯：㈠關於請求利潤補償費部分：經銷合約第2條既明定：「本合約自87年11月1日起生效，有效期間為3年，期滿未經續約即行終止，不另行通知」、「任一方之當事人得於本合約屆滿前2個月，以書面通知他方為續約之意思，經雙方書面同意後續約」、「每次續約期間為2年」是雙方既未依經銷合約之約定為書面之續約，依定期契約之性質，經銷合約期限一經屆至即告終止，就效力已終止之經銷合約再為承認，該承認亦屬無效。

而被上訴人於94年6月7日所發之公司函雖謂「終止授權貴公司獨家代理Smith+Nephew 各項產品之投標、比價、販售等相關事宜」等字句，亦僅證明兩造間存有代理權授與之事實，與經銷合約之存續無涉。

縱認伊於94年6月7日所發之公司函，或雙方於94年7月20日簽定之存貨買回合約中載明：「甲方於94年6月1日起，終止與乙方於87年11月1日簽定之經銷合約」等字句係對經銷合約仍存續之承認，惟對已因期限屆至而終止之契約，承認亦無法使其復活，雙方僅係單純合意終止經銷代理關係。

退步言之，兩造未經書面合意續約，且經銷合約第15條第6項已明定終止權行使要件之規定，僅使伊取得得以6個月預定利潤期前終止經銷合約之終止權，若未履行該終止權之行使要件，僅發生「不生終止效力」之法律效果，並不因此使上訴人取得主張伊應給付6個月預定利潤之請求權基礎。

且觀諸新合約（即存貨買回合約）中既完全未提及伊應給付上訴人6個月預定利潤以終止經銷合約，顯見兩造不僅就經銷合約已為合意終止，並就終止後之所有權利義務關係，另規範於存貨買回合約，上訴人捨存貨買回合約而執意回歸經銷契約，請求伊給付6個月預定利潤，自屬無據。

㈡關於存貨買回部分：⒈上訴人既已就存貨如何買回與伊簽定存貨買回合約，自應依照該合約規範，就符合存貨買回條件者，伊固有買回之義務，惟就不符合存貨買回條件者，雙方約定「乙方同意再與甲方進行協商以決定處置之方式」，並無單方可決定如何處置之權。

⒉依原證6存貨買回合約第2條第㈢點之規定，上訴人應於94年7月26日下午6點前提出存貨並完成存貨清點工作，否則伊不予買回。

而依同條第㈠點之規定，不符合買回範圍者，伊亦無庸買回。

是上訴人應於94年7月26日下午6點前提出存貨供伊檢視，上訴人應就此要件負舉證責任，依上訴人96年5月22日以陳報㈣狀提出附件之出貨單記載，可知上訴人當日提出存貨供伊檢視之狀況：⑴上訴人所提系爭出貨單上之「實際點交量」，應係當日上訴人提示供伊檢視存貨之數量，如實際提示供伊檢視之數量與印刷列印之數字不同者，上訴人均另為註記變更，無註記者，依上訴人於該單據上註記如此詳細觀之，應以印刷列印之數量為準。

⑵上訴人於本訴中請求伊買回之品項，情況又可分為兩種：①上訴人確實曾於存貨清點當日提出同一品項之產品供伊檢視，但已由伊全數買回：是以，如上訴人就該品項另行出示其他數量之產品請求伊買回，應認上訴人於檢視存貨當時並未將該產品提出供伊檢視，不符合存貨買回要件。

②上訴人於存貨清點當日，並未就該品項提出任何數量之存貨供伊清點該品項原告所列數量均為「0」或空白，應認上訴人應未提出任何數量之該品項予伊檢視，上訴人既未於檢視存貨當日提出該品項與伊檢視，不符合系爭存貨買回合約之要件，伊無庸買回。

⒊存貨需非屬存放過久（slow moving）、已停產（Discontinue）或來源不明（Unsellable）：⑴是否為存放過久（S）、已停產（D）、來源不明（U），應依原證6經雙方簽署之存貨買回合約附件2「韶田（股）公司正常品庫存一覽表」中之「S、D、U」標示認定。

⑵編號「014846」之品項於「韶田（股）公司正常品庫存一覽表」中註記為「Ｓ」，應屬系爭存貨買回合約所定存放過久（slow moving）之存貨，不符合存貨買回之要件。

⑶就「器械」為藍色包裝部分，伊主張係87年前之舊包裝，亦屬存放過久，無法買回，包括「4423」、「0000000」、「0000000」、「0000000」4個品項。

「器械」之包裝於87年以前為藍色，後更改為瓦楞紙之卡其色，「消耗品」之包裝則有藍色、黑色交雜（因產品不同），但近期亦已將某些品項一併改為橘色包裝，於此亦一併說明。

⑷據證人丙○○之陳述，上訴人法定代理人於檢視存貨當日囑咐將正常品即Y品項與其他品項區分，僅提出正常品供伊檢視，至其他非正常品品項，伊要看再讓他們看。

顯見上訴人亦同意附件2「韶田（股）公司正常品庫存一覽表」所做區分，並以之為存貨合約之附件，是以該附件後所加註之「S、D 、U」等品項區分，上訴人應無再為爭執之餘地。

⒋存貨需包裝完整，上訴人請求買回之存貨屬包裝不完整者有：⑴伊係整盒出售，而外盒包裝已拆封之品項：包括「000000-0」、「3410-1」、「3606-1」、「0000000-0」、「0000000-0」共5個品項。

縱認上訴人當時已提出品項供伊檢視，但該品項已拆封而伊出售時係以整盒包裝出售該項產品者，應認已屬包裝不全。

上訴人或曾主張該外盒雖已拆封，但內部單件包裝仍完整，故仍得出售，是以應屬伊應買回之存貨。

惟查，伊係上游製造經銷商，出售前揭品項之產品時均以整盒定價及販售，此由上訴人於96年2月22日所提「民事陳報暨準備 (二)狀」之附件6第15頁產品編號「0000000-0」之收據可知。

⑵伊於94年7月25日收回存貨時，雖曾收回零星包裝之品項，但係由於該特定品項新經銷商願意承接整盒已拆封之產品（有些品項其產品特性及醫院通路販售慣例，醫院不要求新經銷商整盒出售），是以伊當時乃破例買回，此僅係伊考量上訴人利益及新經銷商之承接能力後所給予上訴人之便利，非謂所有已拆封之整盒出售品項伊均應買回。

伊為製造及上游經銷商，與上訴人直接與醫院、診所或OTC等開放通路販售並不相同，伊整盒出售之產品若已拆封，伊實已無法再為出售予下游經銷商，下游經銷商亦不會接受已拆封之產品。

⑶其餘包裝不全之情形：編號0000000之品項無標籤且非原包裝，況器械所附之保護套已遺失，屬包裝不全。

於94年7月26日檢視存貨當時，有使用過之痕跡。

由於上訴人就器械部分有DEMO品之擺置，故經伊爭執該品項顯已屬使用過，甚至可能原為DEMO品而主張不符合存貨買回要件不予買回等語，並於本院聲明：上訴駁回。

三、上訴人主張兩造於87年11月1日簽訂經銷合約，其為被上訴人台灣地區之獨家經銷商，負責經銷⑴Endoscopy Division（Dyonics&Accufex）及⑵Richard E NT之產品，被上訴人於94年6月1日發函予伊，表示系爭合約將於94年6月1日終止之事實，業據提出經銷合約、被上訴人公司之終止代理權函等件為證 (見原審卷一第7頁至第14頁)，且為被上訴人所不爭執，是上訴人此部分之主張，應認為真實。

茲本件所應審酌者厥為㈠上訴人是否得請求被上訴人給付相當於6個月預定利潤之補償金？㈡上訴人是否得請求被上訴人買回存貨？其若應買回金額若干？茲分述之：㈠查依系爭經銷合約第2約定：「㈠本合約自87年11月1日起生效，有效期間為3年，期滿未經續約即行終止，不另通知。

㈡任一方當事人得於本合約屆滿前2個月，以書面通知他方為續約之意思表示，經雙方書面同意後續約。

㈢每次續約期間為2年，合約內容得依續約時狀況，另行議定。」

，既係約定「得」，應認係提供兩造得續約之一種方式，但並不以此為限，是兩造間若確有達成續約之合意，縱未以書面為續約之通知，亦不影響其續約之效力。

況觀諸被上訴人於94年6月1日發函通知上訴人終止獨家代理權之授權，嗣又於94年7月20日在與上訴人簽訂之存貨買回合約中明載：「甲方（即指被上訴人）於94年6月1日起，終止與乙方（即上訴人）於87年11月1日簽訂之經銷合約，終止授權乙方獨家代理Smith＋Nephew各項產品之投標、比價、販售等相關事宜。

」 (見原審卷一第14頁、第18頁)等語，顯見兩造於87年11月1日簽訂之系爭經銷合約，於原約定期限屆滿後，兩造確有續約之事實，應可認定。

被上訴人抗辯兩造於87年11月1日所簽訂之系爭經銷合約，因未於90年10月31日期限屆至時以書面續約，故系爭經銷合約應於90年10月31日即已失效云云，要無足採。

㈡次查，依系爭經銷合約第15條第㈥項約定：「雙方皆得不具原因終止本合約，但應符合下列任一規定：一、乙方終止合約者，應於6個月前以書面通知甲方。

二、甲方終止合約者，應於6個月前以書面通知乙方。

三、甲方得以給付相當於6個月預定利潤之補償金取代6個月前之通知終止本合約，關於每月預定利潤之決定，以乙方最近12個月內每月平均進貨金額之3成，為每月預定利潤，應付款項得分6個月給付之。

」，是兩造均得於預定終止日之6個月前，不附理由以書面向另一方為終止合約之意思表示，而被上訴人亦可以以支付上訴人相當於6個月預定利潤之補償金之方式，取代前開6個月前通知期限之遵守，此一約定應是契約當事人終止權行使之要件。

本件被上訴人係於94年6月1日發函通知上訴人：「本公司因行銷策略改變擬於94年6月1日，終止授權貴公司獨家代理Smith＋Nephew各項產品之投標、比價、販售等相關事宜。

並請貴公司於94年6月30日前完成代理權移交程序。

」（見原審卷第14頁），並同時要求於94年6月1日起即與上訴人終止系爭經銷合約，顯見被上訴人當時主觀上即係以系爭經銷合約第15條第6項第3款之約定（即以給付相當於6個月預定利潤之補償金以取代6個月前之通知）向上訴人主張終止系爭經銷合約。

換言之，被上訴人選擇向上訴人主張終止系爭經銷合約之方式，既非係依據系爭合約第15條第6項第2款之約定，於終止合約日6個月前以書面通知上訴人，而係主張於發函即日起即與上訴人終止系爭合約，顯見被上訴人係以系爭經銷合約第15條第6項第3款之約定向上訴人主張終止系爭經銷合約，要可認定。

從而，上訴人請求被上訴人依約給付上訴人6個月之預定利潤補償金3,366,487元（計算式詳如起訴狀附表一，見原審卷第38頁），此一計算式為被上訴人所不爭執 (見本院卷第225頁背面)，洵屬有據。

被上訴人辯稱系爭經銷合約第15條第6項第3款之約定，僅為終止權行使要件，若被上訴人未踐行前揭終止權行使要件，則上訴人僅得主張該終止不生效力云云，亦不可採。

㈢上訴人請求被上訴人買回存貨部分：⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。

民法第153條第1項定有明文。

是契約當事人所為之意思表示，必須雙方達成合致時，始有拘束契約當事人之效力。

經查，被上訴人於94年6月7日雖曾發函予上訴人表示存貨移轉等事項，並於函文中表示存貨移轉品項不包含已停產、消毒期限已過或變質、包裝不完整或毀損、功能故障或不全之產品等內容，而上訴人並於94年6月17日回覆被上訴人相關事項，嗣兩造於94年7月20日另簽訂存貨買回合約，並於存貨買回合約第2條第1項約定「買回存貨之範圍與定義：雙方同意甲方應買回之存貨，限於符合以下標準者：⒈非屬存放過久（slow moving）已停產或來源不明者。

⒉包裝完整者。

⒊消毒有效期限屆滿日在96年7月25日以後者。

⒋功能完整，未失效或未部分失效者。」

，並於該條項下方記載「惟就前開標準與甲方 (即被上訴人)於94年6月7日之公司函文所載內容不同之處，乙方 (即上訴人)同意再與甲方進行協商以決定處置之方式。」

等內容觀之，被上訴人94年6月7日及上訴人94年6月17日所發之函文，均是雙方於終止代理權後，為磋商存貨買回事宜之往來文件，彼此間並未達成合意，且兩造亦於存貨買回合約中記明另以協商決定處置方式，是被上訴人94年6月7日公司函文，應無拘束雙方當事人之效力，是上訴人以該函文所載，請求被上訴人履行存貨買回之事項，委無足取。

是本件上訴人請求被上訴人買回存貨，是否符合買回之要件，應以兩造於94年7月20日所簽訂之存貨買回合約為認定之標準(見原審卷第22頁至第37頁)。

⒉查系爭存貨買回合約第2條第4項之第2點所稱「雙方同意進行存貨清點之標的以乙方提供之『正常品庫存一覽表』為準，上訴人將「正常品庫存一覽表」交被上訴人後，被上訴人自行於該表之後另添新欄位『Classification』，先將眾存貨自行分類為「Y：正常、D：停產、U：來源不明、S：存放過久」 (見原審卷一第30頁至第33頁)。

參以證人丙○○於原審到庭證稱：「被告表示主要是看正常品，就是指沒有超過消毒期及沒有停產的貨品。

所以我將沒有超過消毒期及沒有停產的貨品，放置在一個獨立的地方，方便雙方盤點。」

、「其他的貨品就沒有談。

至於其他的貨品是我們自己先篩選不符合正常品的要件，所以被告公司也就沒有對那些貨品為盤點。」

、「對我們提出的正常貨品，有部分貨品被告公司還是沒有拿。

對於被告公司沒有拿的部分，我們這邊有紀錄，但我不知道被告是否有紀錄。」

、「附件2後面有被告公司列的英文註記S、U、Y、D等很多英文字母，我只知道Y是代表正常品，其他的英文字母的意思為何，我不清楚。」

、「附件2後面註記Y是正常品的意思，是原告公司老闆告訴我的。

據我所知，應該是跟被告公司談過之後，才決定的。

」、「買回存貨當天，我將貨品註記Y的部分單獨放在正常品的區域，其他貨品另外放，是為了雙方方便點貨，這是原告公司老闆說的。」

、「我的責任就是先將Y的部分點完，至於Y以外的部分，雙方有說要盤點，才會盤點。

當天沒有盤點Y以外的部分，因為被告公司沒有要求。」

、「當時在盤點的時候，我們有針對Y的部分單獨列出明細表，供雙方去盤點Y貨品的數量及品項。

針對明細表上，雙方會對於數量及品項不符的部分做手寫註記，該原稿我放在原告公司沒有帶來。」

等語 (見原審卷二第226頁背面至第228頁)，而證人丙○○所述之原稿即「韶田公司出貨單」，業據上訴人於原審提出 (見原審卷二第337頁至第339頁)，足證系爭存貨買回合約所附之附件2「正常品庫存一覽表」所示之存貨，業經兩造篩選，並事前以英文字母「Y」註明表示符合存貨買回合約書所訂存貨買回要件之「正常品」，且證人丙○○亦依上訴人法定代理人之指示，就註明為「Y」之「正常品」存貨，單獨擺放供雙方進行清點，並製作出貨單，以供盤點之用，而兩造於94年7月26日清點當日，亦僅就註明為「Y」之正常品存貨進行清點買回事宜。

至於其餘存貨者 (詳如附表所示)，證人丙○○已證述：「至於Y以外的部分，雙方有說要盤點，才會盤點。」

等語，此部分經被上訴人分別以存放過久（S）、已停產（D）、來源不明（U）標示，依存貨買回合約第2條第1項約定：「惟就前開標準與甲方於94 年6月7日之公司函文所載內容不同之處，乙方同意再與甲方進行協商以決定處置之方式。」

，是對照存貨買回合約與被上訴人94年6月7日函，二者關於買回之要件訂定，差別在於買回合約增列存放過久、來源不明之情事，並言明消毒有效期限屆滿日在96年7月25日以後者。

準此，上訴人應就其存貨中有存放過久、來源不明之情事，或消毒有效期限屆滿日在96年7月25日以前者，與被上訴人再行協商，惟上訴人未就此部分與被上訴人進行如何之協商，其逕依被上訴人94年6月7日函所訂之要件作為請求被上訴人買回此部分存貨之標準，尚自有未合。

⒊承上，除產品編號14896之存貨，業據被上訴人於本院前審勘驗時表示願意買回 (見本院前審卷一第104頁)，該產品上訴人請求之金額為9,820元 (見原審卷一第30頁)外，本院就「正常品庫存一覽表」之存貨扣除「韶田公司出貨單」 (被上訴人已買回部分)所列之存貨、被上訴人標示為S、U部分之存貨，其餘存貨部分，參以本院前審96年12月21日勘驗之結果為據，審酌上訴人請求被上訴人買回是否有理由如下：⑴產品編號014210、014212、014213(其中8件)、014832、014833、014837、014839、0000000、0000000、0000000等包裝均不完整，上訴人請求買回，自屬無據。

產品編號014213其中4件，上訴人主張市場上尚有銷售，被上訴人主張已停產之有利於己之事實，未能舉證證明之，應認上訴人之請求為有理由，此部分之金額為6,000元 (計算式：1,500*4=6,000)，應予准許。

⑵產品編號000000-0、014211、014214、014215、014831、014834、014835、014838、4248、4249、0000000、0000000等存貨則未見上訴人於本院前審勘驗時出示，本院無從判斷該等存貨是否符合系爭買回合約之要件，應認上訴人就其請求未盡舉證責任，尚難認其主張為真實。

⑶綜上，上訴人依系爭存貨買回合約，請求被上訴人給付1萬5,820元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分5%計算之利息，應予准許。

四、綜上所述，上訴人主張被上訴人於94年6月1日發函上訴人，要求於94年6月1日起與上訴人終止系爭經銷合約，係依系爭經銷合約第15條第6項第3款之約定終止系爭經銷合約，被上訴人自應給付上訴人6個月之預定利潤補償金336萬6,487元；

及上訴人請求被上訴人買回存貨之部分，於1萬5,820元範圍內，為有理由；

上訴人依系爭經銷合約及存貨買回合約，求為判命被上訴人給付338萬2,307元 (計算式：3,366,487元+15,820元=3,382,307)，及自起訴狀繕本送達翌日即95年2月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬正當，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為准、免假執行之宣告。

至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第463條、第390條第2項前段、第392條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 周舒雁
法 官 陳姿岑
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 16 日
書記官 黃慶霽
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。