臺灣高等法院民事-TPHV,97,勞上易,54,20081119,1

臺灣高等法院民事判決 97年度勞上易字第54號
上 訴 人 丁○○
乙○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 林天財律師
被 上訴 人 東億石綿股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 許獻進律師
上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國97年5月30日台灣士林地方法院97年度重勞訴字第3號第一審判決提起上訴，本院於97年11月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：上訴人丁○○、乙○○、丙○○自民國67年6月起即於被上訴人公司任職，至94年11月底，業已工作滿27年5個月，可領得退休金基數為42.5基數，遂於94年12月5日提出退休之申請。

又以上訴人丁○○、乙○○、丙○○平均工資新台幣（下同）各52,000元、42,867元、43,200元及前述年資計算，被上訴人應分別給付上訴人丁○○、乙○○、丙○○退休金2,210,000元、1,821,848元、1,836,000元。

另上訴人丁○○、乙○○、丙○○於94年度均尚有30日之特別休假未休，被上訴人亦應分別給付上訴人3人未休假薪資52,000元、42,867、43,200元，為此，依勞動基準法第53條第2款、第55條第1項、第38條、勞動基準法施行細則第24條第3款之規定，請求被上訴人給付上訴人丁○○、乙○○、丙○○退休金及未休假薪資各2,262,000元、1,864,715元、1,879,200元，並均自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息。

（原審判決被上訴人應給付上訴人丁○○1,709,500元、乙○○1,474,300元、丙○○1,472,300元，及均自97年1月9日起加計法定遲延利息，而駁回上訴人其餘請求。

上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人敗訴部分則未據上訴，非本院審理範圍）。

並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人丁○○552,500元、上訴人乙○○390,415元、上訴人丙○○419,700元。

二、被上訴人則抗辯如下：

（一）上訴人丁○○為被上訴人公司之會計，其夫許炤隆於被上訴人公司現任董事長就任之前為公司實際經營人，其等於94年間在未經任何總經理、董事長或董事會決議之情形下，擅自將上訴人薪水調高，溢付上訴人3人之薪資，故上訴人3人所主張之平均工資金額並非正當，應以其等於94年1月份之薪資41,000元、35,000元、35,000元計算，始屬正確。

（二）被上訴人公司自91年至94年的營利事業所得稅結算申報書年年呈現虧損，上訴人主張還須加班顯屬不合常理。

況上訴人丁○○、乙○○及丙○○加班必有個位數零頭，另依據我國營利事業所得稅查核準則第71條第1項第12款規定，因業務需要延時加班而發給之加班費，應有加班紀錄，憑以認定；

其未提供加班紀錄或超出勞動基準法第32條所訂定之標準部分（一個月46小時），仍應按薪資支出列帳，並應依規定合併各該員工之薪資所得扣繳。

而被上訴人公司並未有任何上訴人之加班紀錄，故上訴人所主張之加班費於法顯有不合。

上訴人94年4月起之薪資差額，並非加班費，乃自行加薪所致，當然為違法之侵權行為及不當得利。

上訴人丁○○、乙○○、丙○○於94年間分別違法溢領被上訴人公司款項74,000元、48,200、50,200元，被上訴人公司得請求上訴人3人返還上開金額，爰以上開債權與上訴人主張之退休金及未休假薪資債權抵銷。

並於本院聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執之事實：

（一）上訴人丁○○、乙○○、丙○○均自67年6月起任職於被上訴人公司，且同於94年12月5日向被上訴人提出退休之申請，其等工作年資為27年5個月，依勞動基準法第55條規定可領取之退休金基數為42.5個基數，迄今均尚未領取。

（二）上訴人丁○○、乙○○、丙○○於94年1月至11月自被上訴人公司領取之薪資金額分別如下（見原審97年度士勞調字第1號卷，下稱調字卷，頁29-39之薪資表所示）：１、上訴人丁○○於94年1月至3月所領薪資均為41,000元，嗣於94年4月至11月各為45,000元、45,000元、48,000元、52,000元、50,400元、52,600元、57,000元、52,000元。

２、上訴人乙○○於94年1月至2月所領薪資均為35,000元，嗣於94年3月至11月各為36,000元、35,000元、36,000元、38,000元、41,000元、43,200元、42,000元、48,000元、45,000元。

３、上訴人丙○○於94年1月至4月所領薪資均為35,000元，嗣於94年5月至11月各為36,000元、37,000元、42,000元、42,000元、45,000元、48,200元、45,000元。

（三）上訴人丁○○、乙○○、丙○○94年度之特別休假均為30日。

四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張丁○○、乙○○、丙○○平均工資各為52,000元、42,867元、43,200元，被上訴人應據此計算並給付上訴人退休金及未休假薪資等語。

為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

是本件兩造爭點為（見本院卷頁32）：(一)上訴人之平均工資數額為何？(二)被上訴人以上訴人溢領薪資為由，主張以其對上訴人之不當得利債權或侵權行為損害賠償債權，與上訴人之退休金、未休假薪資債權抵銷，有無理由？茲分別論述如下：(一)關於上訴人之平均工資數額之爭點：１、上訴人丁○○、乙○○、丙○○於94年1月至11月自被上訴人公司領取之薪資金額分別為：⑴丁○○於94年1月至3月所領薪資均為41,000元，嗣於94年4月至11月各為45,000元、45,000元、48,000元、52,000元、50,400元、52,600元、57,000元、52,000元；

⑵乙○○於94年1月至2月所領薪資均為35,000元，嗣於94年3月至11月各為36,000元、35,000元、36,000元、38,000元、41,000元、43,200元、42,000元、48,000元、45,000元；

⑶丙○○於94年1月至4月所領薪資均為35,000元，嗣於94年5月至11月各為36,000元、37,000元、42,000元、42,000元、45,000元、48,200元、45,000元之事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人公司94年1月至11月薪資表影本附卷可稽（見原審調字卷頁29-39）。

由此可知，以94年1月份所領薪資為準，⑴上訴人丁○○於94年4月至11月薪資分別增加4,000元、4,000元、7,000元、11,000元、9,400元、11,600元、16,000元、11,000元；

⑵上訴人乙○○於94年3月及5月至11月薪資分別增加1,000元、1,000元、3,000元、6,000元、8,200元、7,000元、13,000元、10,000元；

⑶上訴人丙○○，於94年5月至11月薪資分別增加1,000元、2,000元、7,000元、7,000元、10,000元、13,200元、10,000元。

２、上訴人主張所領取上開增加之薪資金額係因加計「加班費」之故，惟為被上訴人所否認。

經查：⑴上訴人主張其有加班之事實，未據提出任何加班紀錄為證，僅以被上訴人公司為家族公司管理鬆散為由，尚不足據以認定其主張加班之事實為真。

況上訴人對於加班費之計算方式、實際加班時數等據以核算加班費數額等基準，均未加以具體主張或舉證以實其說，顯難遽認其等領取上開增加之整數金額確係因加計「加班費」之故。

⑵依被上訴人公司94年1月至11月薪資表（見原審調字卷頁29-39），該公司領薪員工原為9人，94年4月份減為8人，94年5、6月為7人，同年7月至11月為6人，固堪認被上訴人公司員工有減少人數之情形。

惟觀之被上訴人公司於91年至94年間之營運狀況，其營業收入總額分別為10,757,545元、12,937,829元、10,841,589元、9,888,862元，營業淨利則均呈負數，分別為負1,558,450元、負448,672元、負1,539,934元、負3,321,710元，此有被上訴人公司91年度至94年度營利事業所得稅結算申報書影本各1件在卷可憑（見原審卷頁34-37）。

互核以對，堪認被上訴人公司於94年度營業收入大幅降低，營業淨利負數最為嚴重，業務量亦最為慘澹，則該年度營運之業務既已縮減數量，衡情員工工作量亦相對減少。

況兩造均不爭執被上訴人公司自原董事長許金水於91年底死亡後，即長期陷入內部股東經營權之紛爭，此有原法院92年度司字第219號民事裁定及96年度易字第2064號刑事判決可資參照（見原審卷頁40、77）。

是上訴人以員工人數減少、上開加班薪資占公司總營業收入之比例合理及加班費免納所得稅為由，均不足推論其等有自94年4、5月間開始超時加班之必要及事實。

⑶此外，上訴人復未提出其他積極事證足以證明其等上開所增領之金額係實際加班之對價，即難認係屬上訴人等人因工作所獲得之經常性報酬，則上訴人加計上開金額作為計算平均工資之依據，尚不足採。

而被上訴人所辯應以上訴人丁○○、乙○○、丙○○94年1月份之薪資41,000元、35,000元、35,000元據以為其等之平均工資，核屬可取。

３、按勞工退休金之給與標準，應按其工作年資，每滿1年給與2個基數。

但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。

未滿半年者以半年計；

滿半年者以1年計。

上開退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。

勞動基準法第55條第1項第1款、第2項定有明文。

本件上訴人丁○○、乙○○、丙○○均自67年6月起任職於被上訴人公司，且同於94年12月5日向被上訴人提出退休之申請，工作年資為27年5個月，依上開規定可領取之退休金為42.5個月之平均工資，此為兩所不爭執。

準此計算，上訴人丁○○、乙○○、丙○○得請求之退休金金額應分別為1,742,500元（41,000×42.5＝1,742,500）、1,487,500元（35,000×42.5＝0000000）、1,487,500元（35,000×42.5＝1,487,500）。

４、又勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：⑴1年以上3年未滿者7日。

⑵3年以上5年未滿者10日。

⑶5年以上10年未滿者14日。

⑷10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。

上開特別休假，工資應由雇主照給。

雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。

勞動基準法第38條、第39條定有明文。

又特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。

勞動基準法施行細則第24條第3款亦有明文。

是以上訴人3人均於被上訴人公司工作達27年以上計算，其等主張於94年度應有30日之特別休假，應屬可採。

從而，上訴人3人於自請退休而終止勞動契約時，既尚有各30日之特別休假未休，依前開規定，自得請求被上訴人給付30日之未休假薪資。

從而，上訴人丁○○、乙○○、丙○○應各得請求被上訴人給付30日之未休假薪資41,000元、35,000元、35,000元。

(二)關於被上訴人以上訴人溢領薪資為由，據以主張抵銷之爭點：１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。

本件上訴人丁○○、乙○○、丙○○之薪資原為41,000元、35,000元、35,000元，然⑴上訴人丁○○於94年4月至11月薪資分別增領4,000元、4,000元、7,000元、11,000元、9,400元、11,600元、16,000元、11,000元，共計74,000元；

⑵上訴人乙○○於94年3月及5月至11月薪資分別增領1,000元、1,000元、3,000元、6,000元、8,200元、7,000元、13,000元、10,000元，共計49,200元；

⑶上訴人丙○○，於94年5月至11月薪資分別增領1,000元、2,000元、7,000元、7,000元、10,000元、13,200元、10,000元，共計50,200元；

而上訴人所增領之上開金額難認係實際加班之對價或工作所獲得之經常性報酬，均如上述，兩造又均不認為屬於其他被上訴人應給付予上訴人之款項，則上訴人就此超過每月薪資而溢領之部分，自屬無法律上之原因而受利益，且致被上訴人受有損害，故被上訴人主張其對上訴人丁○○、乙○○、丙○○有上述金額之不當得利債權，應為可採。

又被上訴人主張對上訴人有上述金額之不當得利債權既屬可採，則其另主張侵權行為損害賠償債權部分，即無再予論述之必要，附此敘明。

２、又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條亦有明文。

是上訴人丁○○、乙○○、丙○○與被上訴人公司既互相負有前述債務，且均屆清償期，則被上訴人主張以其對上訴人丁○○於94年4月至11月溢領薪資之不當得利債權74,000元、乙○○於94年5月至11月溢領薪資之不當得利債權48,200元（不包括94年3月份溢領之1,000元）、丙○○於94年5月至11月溢領薪資之不當得利債權50,200元，與上訴人之退休金及未休假薪資債權抵銷，自堪准許。

從而，上訴人得請求被上訴人給付之金額，經被上訴人為抵銷後，分別為：⑴丁○○1,709,500元（1,742,500＋41,000－74,000＝1,709,500）。

⑵乙○○1,474,300元（1,487,500＋35,000－48,200＝1,474,300）。

⑶丙○○1,472,300元（1,487,500＋35,000－50,200＝1,472,300）。

五、綜上所述，上訴人丁○○、乙○○、丙○○於請求被上訴人分別給付1,709,500元、1,474,300元、1,472,300元，及均自起訴狀繕本送達翌日即97年1月9日起至清償日止，按年息5% 計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許；

逾此範圍之其他請求，為無理由，不應准許。

原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決並駁回其等假執行之聲請，於法並無違誤。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判被上訴人應再給付上訴人丁○○552,500元、上訴人乙○○390,415元、上訴人丙○○419,700元，為無理由，應予駁回。

六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘有關「被上訴人公司之實際負責人為何？」、「上訴人丁○○是否侵害被上訴人公司財產？」等攻擊防禦方法暨所舉證據，經本院斟酌後認與本件判決結果不生影響，爰不另逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1前段，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 黃麟倫
法 官 鄭純惠
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
書記官 劉麗芬