臺灣高等法院民事-TPHV,97,家上,202,20081104,1

臺灣高等法院民事判決 97年度家上字第202號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 陳正磊律師
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 莊喬汝律師
謝孟璇律師
上列當事人間請求宣告改用分別財產制事件，上訴人對於中華民國97年4月23日臺灣臺北地方法院97年度家訴字第37號第一審判決提起上訴，本院於97年10月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：兩造係夫妻，婚後在台北市○○路127號5樓共同生活，上訴人時常離家不告知行蹤，並自民國95年5月18日起再度離家，迄今兩造分居已逾六個月，上訴人且於離家一年後，未得伊同意，將上揭不動產出售，伊不得已，只得經上訴人同意，搬至台北市○○路○段150巷2號大樓第22樓（頂樓）暫時落腳，情況甚為窘迫等語，爰依民法第1010條第2項規定，請求准許宣告兩造改用分別財產制。

聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：伊在台北市○○路○段150巷2號10樓設有營業所，雙方則在同大樓第22層設有住所，伊起居營業不免遊走10樓及22樓之間，10樓為營業所設有床鋪，作為午休之用；

在22樓之閣樓設有雙方之床鋪，有時同床而眠，有時分床睡覺。

原審履勘前雙方均住22樓，伊日間於10樓營業所上班，夜間回22樓；

被上訴人於履勘後，每星期1、2、3、4夜間回22樓，星期5、6日在外交際應酬後回到蘆洲市自購屋，雙方自由生活互不干涉，此係老夫少妻共同生活常態，兩造並沒有分居，且所謂難以維持共同生活係指雙方間有家暴或其他難以有共同生活之情況而言，今雙方生活無憂，金錢充足，伊忙於營業，被上訴人不必工作，並每月領取生活費5萬元、10萬元，實難謂有無法維持共同生活之情等語，資為抗辯。

聲明：㈠原判決廢棄。

㈡駁回被上訴人在第一審之訴。

三、被上訴人主張：兩造自95年5月18日起已分居6個月以上之事實，業據證人即上訴人之子張峰凌證述：「95年4、5月父母起爭執後，父親慢慢沒回原來住處睡覺；

95年6、7月間，父親就幾乎不回來睡，那時父親跟我說他住在信義路這棟大樓，沒說是幾樓」等語無異。

上訴人雖辯謂：兩造仍同居，伊睡客廳，被上訴人睡閣樓之房間云云；

然原審於97年1月7日至台北市○○路○段150巷2號大樓第22樓現場勘驗，該22樓係由被上訴人一人獨居，上訴人雖於此另設床舖；

惟據證人張峰凌所述：根據我的判斷，父親不可能長期住在信義路大樓的，22樓的床應該是這幾個月才搬過來的，因為（96年）3、4月間我來這裡還沒有看到這張床‧‧‧」（原審卷第116頁），有勘驗時現場照片可佐；

且上訴人在該大樓10樓之營業處所亦另設置床舖及簡單衣物，顯見兩造確實並未共同生活；

上訴人自95年5月18日離家起計至96年3、4月間止，兩造不同居之期間已逾6個月，被上訴人主張之事實堪信為真。

四、按91年6月26日修正民法第1010條第2項後段規定「夫妻難以維持共同生活不同居已達六個月以上，法院得因夫妻之一方請求，宣告改用分別財產制」，原係74年6月3日修正時所增列，其增列之立法理由，略為「如夫妻感情破裂，不能繼續維持家庭共同生活，且事實上不同居已達六個月以上時，如原採法定財產制或分別財產制以外之約定財產制者，茲彼此既不能相互信賴，自應准其改用分別財產制，俾夫妻各得保有其財產所有權、管理權及使用收益權，減少不必要之困擾」。

兩造雖於79年10月30日結婚，依民法親屬編施行法第6條第2項規定，亦適用之。

本件兩造結婚後並未約定財產制，且兩造不同居之期間已逾6個月，再經斟酌張峰凌所述：95年4、5月兩造因台北市○○路○段150巷2號大樓第10樓是否由其兄住居乙事已起爭執，復因兩造原共住台北市○○路房地經上訴人移轉登記與張峰凌，為被上訴人事先所不知而不悅，伊不知兩造現是否還互相喜歡等語；

足認兩造感情信賴基礎不存，上訴人縱曾給付生活費，亦無解於「難以維持共同生活不同居已達六個月以上」事實，核與民法第1010條第2項後段規定，即無不合。

從而，原審准許被上訴人請求宣告改用分別財產制，核無不合。

上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。

五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 4 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 林麗玲
法 官 吳謀焰
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 5 日
書記官 鄭淑昀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。