臺灣高等法院民事-TPHV,97,家上,276,20090922,2

臺灣高等法院民事判決 97年度家上字第276號
上 訴 人 丁○○
訴訟代理人 張麗真律師
被上訴人 丙○○（原名徐絢毅）
上列當事人間請求確認婚姻成立事件，上訴人對於中華民國九十七年八月二十七日臺灣臺北地方法院九十六年度家再字第四號第一審判決提起上訴，經本院於九十八年月日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實甲、上訴人方面：

壹、聲明：原判決廢棄。

臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）九十六年度家訴字第八十五號確定判決（下稱原確定判決）廢棄。

被上訴人於前訴訟程序之第一審之訴駁回。

貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：離婚協議書上見證人係兩造共同尋找，被上訴人並於離婚協議書簽名，一同前往戶政機關辦理離婚登記，足見兩造確有離婚之意思。

兩造辦妥離婚登記後，被上訴人以離婚協議書、戶籍謄本為證據，行使夫妻剩餘財產分配請求權，於民國九十六年五月十日聲請臺北地院假扣押伊之財產，並於提起確認婚姻關係存在之訴（即前訴訟程序）後，執行查封，而於同年七月二日兩造達成夫妻財產分配協議並公證後撤銷假扣押裁定，於原確定判決獲勝訴後，仍以伊未履行協議為由對伊起訴，顯然權利濫用並違反誠信原則。

參、證據：除援用原判決記載者外，補提公證書、協議書、臺北地院九十六年度家全字第三三號裁定、起訴狀、執行筆錄、撤回假扣押聲請狀、臺北地院簡易庭通知書為證，並聲請訊問證人李政隆（即甲○○）、乙○。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：上訴駁回。

貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：上訴人於前訴訟程序明知該訴訟程序進行中，故意不出庭。

參、證據：援用原審提出者。

理 由本件上訴人主張：兩造經協議離婚，並辦妥離婚登記，被上訴人行使夫妻剩餘財產分配請求權後，竟以離婚無效為由，提起確認婚姻關係存在之訴，且明知伊離婚後實際住所為臺北縣汐止市○○街一一八巷四二號一樓（下稱忠三街住所），卻故意指伊住在戶籍所在地之台北市○○街二０八巷四七弄二三號地下（下稱戶籍所在地），使法院對伊一造辯論，而為被上訴人勝訴判決，被上訴人並以伊應為送達處所不明，聲請臺北地院對伊為公示送達判決致判決確定，原確定判決自有民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款之再審事由，而兩造離婚，係兩造共同找尋見證人於離婚協議書上簽名，並完成離婚登記，已符合離婚之法定要件，兩造間婚姻關係實不存在，被上訴人請求確認兩造婚姻關係存在，並無理由等情，爰求為廢棄原確定判決，駁回被上訴人於前訴訟程序請求確認兩造婚姻關係存在之訴之判決。

被上訴人則以：上訴人明知前訴訟程序進行，故意不出庭，應已承認該訴訟程序，不得對原確定判決再審，又離婚協議書之見證人不知伊有無離婚之意思即簽名，自不得為離婚見證人，兩造離婚無效，婚姻關係仍然存在等語，資為抗辯。

查兩造於七十九年一月一日結婚，於九十四年六月二十二日持離婚協議書向戶政機辦理離婚登記，被上訴人嗣於九十六年五月十六日，以上開協議書簽立時，僅上訴人與證人李政隆（嗣改名為甲○○）於其上簽名，伊及協議書上證人戊○○並未於協議書簽名，兩造離婚欠缺法定要件而無效為由，向臺北地院起訴請求確認兩造間婚姻關係存在。

被上訴人於前訴訟程序起訴狀所載上訴人住所即上訴人戶籍所在地，臺北地院對上訴人送達之期日通知書，係寄存於上訴人戶籍所在地之台北市政府警察局大安分局（下稱大安分局）瑞安街派出所，上訴人未於言詞辯論期日到場，臺北地院准被上訴人聲請，由被上訴人一造辯論而為判決，於九十六年八月二十七日以原確定判決確認兩造間婚姻關係存在（主文誤載為「成立」），該判決未能於上訴人戶籍所在地送達上訴人，被上訴人以上訴人應為送達處所不明為由，聲請臺北地院對上訴人公示送達，而於同年十一月十四日確定，有前訴訟程序卷可按，上訴人於同年十二月十二日提起本件再審之訴，未逾三十日法定不變期間。

次查，被上訴人自認知悉上訴人實際上居住於忠三街住所（見原審九十七年二月二十七日言詞辯論筆錄），而上訴人未曾至警察機關領取臺北地院寄存之期日通知書，有大安分局覆函（附原審卷四一頁）可稽，上訴人既未住居於戶籍所在地，亦未領取開庭通知書，不知前訴訟程序存在，被上訴人明知上訴人所在，卻指為所在不明，聲請就原確定判決為公示送達，上訴人依民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款規定，提起本件再審之訴，自無不合。

按「兩願離婚，應以書面為之，有二人以上證人之簽名並應向戶政機關為離婚之登記。」

，民法第一千零五十條定有明文，而本條所謂證人，須於離婚協議作成時，有親見或親聞而得確認雙方當事人確有離婚真意。

查兩造婚後，於九十二年間感情失和，乃電請設於臺北縣三重市○○○路所謂「文勝律師事務所」派員擔任離婚協議書見證人，該事務所是先由接電話小姐確認當事人有離婚之意思後，再由負責人指派所內五名外務人員中之二人到當事人指定現場將協議書交付當事人簽名，外務人員擔任見證人，協議書上見證人之簽名，或先由見證人事先填妥或當場簽名再交當事人簽名，簽完名後將協議書副本帶回事務所，兩造執往辦理離婚登記系爭協議書，係於九十二年七月十八日簽立，其上見證人雖由李政隆（即甲○○）及戊○○簽名，實際上僅李政隆（即甲○○）與另名女同事到場，由李政隆（即甲○○）交付兩造簽名，戊○○為男性，並未到現場等情，經李政隆（即甲○○）結證在卷，戊○○則自九十五年十二月二十五日出境未回，無從訊問，上訴人亦未能舉證證明戊○○於兩造簽立協議書時在場，戊○○既非接電話小姐，未能親聞兩造有無離婚之意，又未到現場確認兩造確有離婚之意，不得為兩造協議離婚之證人，兩造離婚協議書上證人，僅李政隆親聞親見兩造有離婚之意，不符合兩願離婚之二位以上證人之要件。

兩造離婚之法定要件並未具備，不生離婚之效力，兩造間之婚姻關係自未消滅，仍屬存在，被上訴人於前訴訟程序請求確認兩造間婚姻關係存在，尚非無據，上訴人主張兩造婚姻關係因協議離婚而消滅云云，不足採信。

婚姻關係是否存在，事關公益，縱使被上訴人於辦理離婚登記後，曾與上訴人協議夫妻剩餘財產分配，又於原確定判決勝訴後，起訴請求履行協議，惟皆不能因此使原來不備法定要件之離婚變成有效，上訴人主張被上訴人權利濫用、違反誠信原則亦無足採信。

綜上，原確定判決雖有民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款再審理由，惟原確定判決以兩造間協議離婚不符法定要件為無效，確認兩造間婚姻關係存在，仍應認為正當，原判決因而為上訴人敗訴判決，核無不合。

上訴論旨，指摘原判決為不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。

依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 陳玉完
法 官 鄭傑夫
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 24 日
書記官 廖逸柔
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。