臺灣高等法院民事-TPHV,97,建上更(一),8,20081128,1

臺灣高等法院民事判決 97年度建上更㈠字第8號
上 訴 人 路盛實業股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 張仁興律師
蔡宜真律師
被 上訴 人 華升上大營造事業股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 陳麗雯律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年6月22日臺灣桃園地方法院95年度訴字第138號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院於97年11月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。

二、被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）89年 4月10日，將其向業主交通部台灣區國道新建工程局（下稱國工局）所承攬之「竹南西湖段第 C304A標竹南段工程」（下稱竹南段工程）之其中「預拌地瀝青混凝土工程」（下稱系爭混凝土工程），以總價新臺幣（下同） 1億3,767萬7,084元發包與上訴人承作，而與上訴人簽訂工程承攬簡約（簡約編號： B1639，下稱系爭合約）。

系爭工程完工後，雖經業主國工局於93年 1月31日驗收，惟因上訴人施工不慎及使用材料不當，於保固期間出現路面AC剝落及連續坑洞，經通知修補，未獲置理，伊只得另行僱工修復，支出費用633萬9,900元。

且因路面瀝青重新鋪設，僱工修補施工路段標線、標鈕，支出費用18萬1,439元。

又因路面出現坑洞，為顧及行車安全，辦理臨時搶修作業，支付費用 45萬9,545元。

又上訴人所使用之材料品質不符合約約定，業主國工局之監造單位因而要求將路面刨除重做，經伊催告上訴人補正，上訴人竟要求另行補貼成本，伊為求早日驗收，只得再就「路面刨除及開放級配」工程（下稱路面刨除工程）與上訴人訂立工程承攬簡約（簡約編號：B1729）， 詎上訴人施工不慎，造成交控線圈設施受損，經伊僱工改善，花費19萬8,450元。

以上共計717萬9,334元，扣除伊應給付上訴人之工程保留款 126萬2,797元後，上訴人應給付伊591萬6,537元等情，爰依系爭合約之約定及民法第227條第2項、第493條第2項規定，求為命上訴人給付591萬6,537元並加付法定遲延利息之判決。

上訴人則以：伊施作之混凝土工程，已於90年12月27日交付被上訴人通車使用，依兩造約定養護期間 1年，迄91年12月26日已屆滿，被上訴人主張路面AC剝落、坑洞及路段需標線、標鈕等，均係94年間始發生，已逾保固期限，且非因伊施工瑕疵所致，伊不負償還修補費用之責任。

又被上訴人就臨時搶修作業，未依民法第493條第1項規定限期通知其修補，自不得請求該部分支付之費用。

另被上訴人未舉證證明交控線圈設施受損，係伊施工不慎造成，伊亦不負該部分之賠償責任云云，資為抗辯。

三、經查，被上訴人主張伊於89年 4月10日，將其向業主國工局所承攬竹南段工程之其中系爭混凝土工程，以總價1億3,767萬7,084元發包與上訴人承作， 而與被上訴人簽訂系爭合約；

又竹南段工程於90年12月27日開放通車，嗣經業主國工局於93年1月31日驗收合格，並經業主國工局確認於94年8月16日保固期滿檢驗合格，解除伊之保固責任；

又就系爭工程，伊尚有保留款126萬2,797元未支付予上訴人之事實，業據其提出合約書主文、工程承攬簡約、昭淩工程顧問股份有限公司（下稱昭淩公司）二高竹南西湖段監造計畫辦事處函、國工局93年6月14日國工局工字第09300107992號函、國工局第二區工程處94年9月2日國工二草字第 09400055843號函及第24期估驗單為證（見原審卷20至25、29、30、37頁及本院建上字卷㈡88頁），且為上訴人所不爭執（見本院建上字卷㈠248頁），自堪信為真實。

四、被上訴人另主張上訴人所施作之系爭工程，在保固期間內即出現路面AC剝落及連續坑洞等瑕疵，應由上訴人負維護、修繕之保固責任等情。

雖為上訴人所否認，惟查：㈠兩造間系爭合約，就「保固期限」約定：「本項工程全部完工後至12個月養護期滿」（見原審卷25頁）。

所謂「完工」，參諸系爭合約付款辦法第2條：「本合約俟工程完竣後並經本公司（指被上訴人）及監造單位驗收合格，無息退還保留款3%」、及第3條：「本公司驗收合格後5個月內，乙方（指上訴人）需提出12個月養護期間之履約保證…」之約定（見原審卷25頁），必經被上訴人及監造單位驗收合格，始得認為完工。

又依系爭合約承攬條款第2條：「乙方應依甲方（指被上訴人）與業主（國工局）所訂之規範（含一般規範、施工技術規範等）要求承做，並完全遵守執行…」（見原審卷25頁），及被上訴人與業主國工局間工程合約一般規範第 6.5.5條：「…保固期以全部工程完工驗收合格之次日起算」（見原審卷24頁）、投標單附錄甲：「保固期：12個月」之約定（見原審卷 345頁），足見系爭合約之保固期限，應自業主國工局就系爭工程驗收合格後起算12個月。

茲查，系爭工程經業主國工局於93年 1月31日驗收合格，業如前述，則該工程之保固期間應自斯日起算12個月，即於94年1月31日始屆滿。

㈡雖上訴人抗辯系爭工程早在90年12月27日即提前開放通車，足見被上訴人認定系爭工程於斯時即已合格完工云云。

惟依被上訴人與業主國工局間特訂條款補充說明二第 (三十八)之3項已明白約定：「本工程若有未完工先行通車使用之情形，惟仍以驗收合格日為本局（指國工局）與承商間責任分界點，驗收合格前均屬承商應維護、清理、修復之責」（見本院建上字卷㈠ 206頁），而此項約定復經兩造以系爭合約承攬條款第2條約定應予遵守，足見系爭工程提前開放通車並不代表驗收合格。

況系爭工程於90年12月27日開放通車後，旋自91年 1月間起，即陸續出現後述瑕疵，亦見系爭工程於開放通車時，尚未符合相當於驗收合格之程度，自不得以該開放通車日起算12個月之保固期間。

㈢被上訴人與業主國工局間工程合約一般規範第 6.5.4條明白約定：「在保固期間經工程司認為由於使用不符合約規定之材料，或因工程品質之不良，或因施工疏忽，或因違約行為所造成損壞需修復部份，其一切修護費用皆須由承包商負擔」（見原審卷24頁），上開約定亦經兩造以系爭合約承攬條款第2條約定應予遵守，自得據為兩造間保固責任之認定。

茲查，系爭工程自91年1月間起至94年3月間止，即陸續在不同路段，發現路面嚴重破損坑洞、破洞、路面隆起側擠、路面冒油、鄰接道路AC路面破損等瑕疵、路面變形凹陷、路肩跳動、外側及中間車道路面凹陷、路面下陷或車轍、外路肩路基下陷滑落、伸縮縫旁路面坑洞、邊坡沖蝕坍落、伸縮縫無收縮混凝土破損、伸縮縫變形等瑕疵，業據被上訴人提出現場照片、國工局第二區工程處備忘錄、昭淩公司二高竹南西湖段監造計畫辦事處備忘錄、昭凌公司二高竹南西湖段監造計畫辦事處函、交通部台灣區○道路高速公路局（下稱高公局）中區工程處苗栗工務處書函、昭凌公司二高結束小組函、高公局中區工程處大甲工務段書函、昭凌公司二高結束小組備忘錄、高公局第二區工程處草屯工務所書函及國工局驗收查驗表為證（見原審卷117至124、265至282頁及本院建上字卷㈠96至100、105、106至119、121至128、135、136、138、140至142、145、148至165、167至196頁）。

上開瑕疵大部分發生於保固期間內，雖其中部分跨越至保固期滿後，但與保固期內所生瑕疵情況並無不同，自屬保固期內所生瑕疵之持續，仍屬保固責任之範圍。

又經高公局中區工程處於94年 3月間至系爭工程現場勘查、取樣發現：「…本處於94年3月3日及3月7日分別派員勘查，路面損壞嚴重路段為111K至116K，以南下路段較北上嚴重，除較大面積坑洞外尚有車轍、裂縫、粒料鬆散、剝離、龜裂等現象，故於94年3月9日派員於該路段以鑽心取樣試驗時發現：㈠路堤路段：⒈鑽心取樣時，鑽孔機鑽頭尚未鑽至路基基層，即排出黃色泥水。

⒉觀察鑽心取得樣品各層級配所顯露粒料，疑似鋪築使用級配含有大量風化石。

㈡橋面版路段：經勘查橋面版路段，所產生坑洞以可目視裸露橋面版，依損壞狀況疑為鋪築橋面版AC時未清理潔淨，即濆灑黏層所形成界面，當水份入侵後造成大片剝離。

綜上項觀察研判造成上述路段損壞原因，應為施工不慎及使用材料不當所致…」，有該處94年 3月11日中工字第0940002635號函可稽（見原審卷126、127頁），足見系爭工程之上開瑕疵，係因上訴人施工及使用材料不當所致。

又上開瑕疵係因瀝青混凝土工程施作不良所產生，亦經原審函請國工局第二區工程處查復屬實，有該處95年 5月11日國工二草字第0950002727號函足按（見原審卷303、304頁）；

復經徵諸上訴人所舉證人即國立中央大學土木工程系教授兼中華鋪面工程學會理事長林志棟在原審到場證述：「…以我的經驗，北二高大概3年8個月就要刨除，重新鋪設。

如果是 2年以內就出現坑洞，可能就是瀝青混凝土路面施工的問題比較大。

…如果橋面版上方的瀝青混凝土施工有問題的話，會有擠壓、或是推擠、車轍的現象…」（見原審卷 199頁），及參諸系爭工程於通車後 2年內即發生前述路面破損坑洞、隆起側擠、車轍等瑕疵之情形，益見上開瑕疵確係因上訴人施工不當所致。

是上訴人抗辯該等瑕疵之發生，與伊施工無關云云，自不足取。

又上開瑕疵於保固期滿前即已發生。

雖上訴人抗辯伊曾於91年5月及同年8月間履行保固責任云云（見本院建上更㈠字卷12頁），然依前述，相同瑕疵仍持續發生，顯然未獲致改善，自仍應由上訴人負維護、修繕之保固責任。

㈣被上訴人雖就路面刨除工程，於94年 1月10日與上訴人另訂工程承攬簡約（簡約編號： B1729），約定上訴人以總價60萬元，承攬「第 C304A標路面AC修補，含路面刨除及開放級配瀝青混凝土鋪設，但不含標線、標誌及感應線圈之復舊」（見原審卷112、113頁）。

惟被上訴人此舉，僅係同意支付上訴人60萬元，而由上訴人修復系爭工程於保固期間所生該部分之瑕疵，尚不得執此遽認保固期滿，或認被上訴人已免除上訴人之保固責任。

茲查，系爭工程之原有瑕疵，經上訴人施作路面刨除工程後，並未改善或修復，因而仍有前述高公局於94年 3月間勘查、取樣時所見坑洞、車轍、裂縫、粒料鬆散、剝離、龜裂等現象，上訴人依約應履行之保固責任，自不因而免除。

又被上訴人為修復系爭工程瑕疵，嗣於94年3月3日與訴外人建中工程股份有限公司（下稱建中公司）訂立工程承攬簡約（簡約編號：B1730），其簡約內雖記載工程範圍為 「AC保固期滿驗收缺失改善工程」（見原審卷48頁），惟此僅係表明該工程並非原始工程，而係他人施工缺失之改善工程，上訴人執此抗辯上開瑕疵係在保固期滿後始發生云云，自不足取。

五、又依被上訴人與業主國工局間工程合約一般規範第3.20.2條約定：「除合約另有規定外，在保固期滿前，若發現因承包商使用不符合合約規範之材料及由於品質不良所產生之任何缺陷，承包商應於接獲國工局或工程司通知之次日起14天內開始更換、修理或採取其他之補救方法，並不得藉故拖延或拒絕，否則國工局或工程司得另覓其他承包商改善，所需費用由承包商負擔，並得在承包商應得款項中扣抵或保證金項下支付」（見原審卷283、284頁），此項約定業經被上訴人告知上訴人（見本院建上更㈠字卷31頁），並經兩造以系爭合約承攬條款第2條約定應予遵守。

經查：㈠被上訴人在保固期滿前，發現系爭工程有上開路面坑洞等瑕疵，因而先後於91年8月25日、92年9月23日、93年 1月16日、93年2月12日、93年3月16日、 93年4月28日及93年12月22日發函催告上訴人限期修繕之事實，業據其提出被上訴人公司二高竹南施工處備忘錄、被上訴人公司函及郵局存證信函為證（見本院建上字卷㈠127、145、155至157、161頁及原審卷149至152頁），且為上訴人所不爭執（見本院建上更㈠字卷29頁）。

乃上訴人受通知後遲未修補，則被上訴人依上開約定，即得另行僱工修補，並就所需費用請求上訴人賠償。

㈡被上訴人主張伊為改善系爭工程AC路面之上開瑕疵，於94年3月3日與訴外人建中公司簽訂工程承攬簡約（簡約編號：B1730）， 由建中公司承攬該瑕疵缺失改善工程，因而支出費用共計633萬9,900元；

又僱請訴外人富勝實業社就重新鋪設瀝青路段繪設標線及裝設標鈕，支出費用18萬1,439元；

又因路面出現坑洞，為顧及行車安全，辦理臨時搶修作業，支付費用 45萬9,545元之事實，業據其提出工程承攬簡約、富勝實業社請款單及計價結算總表、統一發票、國工局第二區工程處函及費用明細表為證（見原審卷48至59頁），且為上訴人所不爭執（見本院建上更㈠字卷28頁背面）。

是被上訴人依上開約定，自得請求上訴人賠償上開費用合計 698萬0,884元（其計算式為：6,339,900元+181,439元+459,545元=6,980,884元）。

六、復按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；

又因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條第1項、第2項定有明文。

又承攬人就其完成之工作有應負擔保責任之瑕疵，且因可歸責於承攬人之事由所致者，則承攬人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任（最高法院77年4月19日77年度第7次民事庭會議決議㈠參照）。

經查，被上訴人主張上訴人所使用之材料品質不符合約約定，經業主國工局之監造單位昭淩公司要求將路面刨除重做，伊為求早日驗收，因而再就路面刨除工程，於94年 1月10日與上訴人訂立工程承攬簡約（簡約編號：B1729），該簡約其他附註第5條已明白約定：「…施工中AC刨除不可破壞原有埋設各設施及保證原有設施之功能…」，惟上訴人因施工不慎，造成交控線圈設施受損之事實，業據其提出昭淩公司二高結束小組93年12月2日 (93)竹南西湖監第930310-1號函、工程承攬簡約、及研商國道 3號通車里程112K+623北上線交控線圈受損案現場會勘紀錄為證（見原審卷111至115頁）。

雖上訴人抗辯上開交控線圈設施受損非伊施工所造成云云。

惟查，上訴人施作路面刨除工程後，該施工路段之交控線圈設施即有損壞；

而經高公局拓建工程處台中工務所、中華顧問工程司、開立工程公司台中施工所、及業主國工局第二區工程處草屯工務所、監造單位昭淩公司二高結束小組、暨被上訴人派員現場會勘，並進行路面鑽心綜合研判結果，確認係上訴人進場刨除AC路面時不慎造成交控線圈設施受損，有現場會勘紀錄之結論足按（見原審卷115頁）。

衡諸上開路段於該段期間內，既無他人施工，亦無其他可能造成交控線圈受損之情況發生，顯見上述會勘紀錄所為結論，應屬可取。

又被上訴人為僱工修復上開受損之交控線圈設施，支出 19萬8,450元之事實，已據其提出估價單及統一發票為證（見原審卷44、45頁），且為上訴人所不爭執（見本院建上更㈠字卷28頁背面）。

該部分支出乃因上訴人不完全給付（加害給付）所生損害，被上訴人依上開簡約之約定及民法第227條第2項之規定，自得請求上訴人如數賠償，尚無須經先行通知上訴人限期修補改善為必要。

是上訴人抗辯被上訴人未先通知限期修補改善，不得請求此部分損害賠償云云，亦不足取。

七、綜上所述，被上訴人得請求上訴人賠償之金額合計為 717萬9,334元（其計算式為：6,980,884元+198,450元=7,179,334元），扣除被上訴人尚欠上訴人工程保留款126萬2,797元後，被上訴人尚得請求上訴人給付591萬6,537元（其計算式為：7,179,334元-1,262,797元=5,916,537元）。

是被上訴人本於系爭合約之約定及民法第227條第2項之規定，請求上訴人給付591萬6,537元及自起訴狀繕本送達之翌日即95年 1月27日（見原審卷67頁）起，至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬應予准許。

從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 許紋華
法 官 梁玉芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
書記官 常淑慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。