臺灣高等法院民事-TPHV,97,抗,1359,20081111,1

臺灣高等法院民事裁定 97年度抗字第1359號
抗告人 甲○○
桃園縣桃園市○
上列抗告人因與相對人禾育空間藝術有限公司間支付命令事件，對於中華民國97年6月25日臺灣新竹地方法院96年度促字第6746號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告費用由抗告人負擔。

理 由

一、抗告人聲請及抗告意旨略以：㈠原法院96年度促字第6746號支付命令（下稱系爭支付命令）於民國（下同）96年3月26日核發，直至同年6月28日始送達伊之戶籍地址即新竹市○○○街72巷23號，足見該支付命令並未於3個月內送達至伊之戶籍地址，縱將戶籍地址逕認為伊之住所，其送達時亦已逾3個月，依法該支付命令業已失效。

㈡又伊雖於95年5月17日起設籍在「新竹市○○○街72巷23號」，但自93年間起，伊即多次出入國境，自94年8月起，在國外居住時間均較在國內居住者為長，且自94年間赴大陸地區任職後，實際上返國均僅作短暫停留，並集中在年度報稅及農曆春節期間，出境期間明顯較入境期間長，足認伊自始即無在戶籍登記地久住之主觀意思及長住之客觀事實，該設籍地自非伊之住所或居所。

㈢由於該設籍地非伊之住所或居所，並非合法應送達之處所，亦不得於該設籍地為補充送達，故96年6月28日之送達雖由伊之婆婆邱陳玉梅代為收受，並不生合法送達效力，且伊之婆婆邱陳玉梅於96年8月間前往大陸轉交系爭支付命令，核其轉交當時與該支付命令發出時相距已逾3個月以上，支付命令仍屬失效。

從而，原法院不察遽以核發確定證明書，顯有違誤，伊聲請撤銷已失效力支付命令之確定證明，即屬有據。

二、按「依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。」

，民法第20條第1項定有明文。

是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。

查抗告人自95年5月17日起迄今均設籍於新竹市○○○街72巷23號，且其回到台灣期間會住在上址之事實，已據抗告人陳明在卷（見原法院卷第68頁反面），核與證人即債務人之婆婆邱陳玉梅於原法院證稱：債務人（即抗告人）現住在大陸，回來台灣時會住在光華街1、2天或2、3天等情大致相符（見原法院卷第66頁反面），復有戶籍謄本在卷可參（見原法院卷第23頁）。

又抗告人自95年7月17日設籍於新竹市○○○街72巷23號後，每年均多次返回國內，時間分別為：⑴95年7月28日入境，同年8月6日出境，⑵96年2月16日入境，同年月24日出境，⑶96年5月21日人境，同年月25日出境⑷96年11月5日入境，同年月9日出境，⑸97年2月5日入境，同年月14日出境，⑹97年5月26日入境，同年6月3日出境之事實，亦有內政部入出國及移民署97年6月10日移署資處寰字第09710860410號函暨檢附之入出國日期證明書附卷可考（見原法院卷第73頁、74頁）。

準此，抗告人自95年5月17日起在返回國內時，均有居住在新竹市○○○街72巷23號之事實，且設籍在該處，自可認抗告人主觀上亦有久住該處之事實，則抗告人雖同時居住在大陸，但其自95年5月17日起係設定在國內之住所於新竹市○○○街72巷23號一節，應堪認定。

三、抗告人雖主張：伊自始即無在戶籍登記地久住之主觀意思及長住之客觀事實，且伊現住在大陸，新竹市○○○街72巷23號僅回台住個幾天，該址自非伊之住所或居所等語。

惟按當事人有無久住之意思，應依客觀之事實探求並認定之，並不以有長期居住之事實為必要，而所謂「一定之事實」，尤以戶籍登記資料為主要之依據。

經查，抗告人現仍設籍於新竹市○○○街72巷23號，為其所不爭執，且抗告人亦自陳設籍於上址係為了報稅之用，每年多次返回國內均居住在設籍地（見原法院卷第68頁反面），再者，若有抗告人之信件寄至上址時，均由抗告人之婆婆邱陳玉梅代收後定期轉交予抗告人，亦據證人邱陳玉梅於原法院證述屬實（見原法院卷第67頁），抗告人既將其設籍地作為居住、通信及報稅之用，主觀上應有久住之意思，縱事實上居住期間短暫，然抗告人並未舉證證明於斯時其在國內有其他住居所，依據上開說明，顯見抗告人係以其設籍地作為住所。

復按「依一定之事實，足認以廢止意思離去其住所者，即為廢止其住所。」

，為民法第24條所明定。

而民法第24條中所謂「廢止住所」，必須依一定之事實，足認以廢止意思離去其住所者始足當之，故雖有廢止住所之意思而不實行離去，或雖離去其住所而無廢止住所之意思，均不得謂住所之廢止。

次查，抗告人固有居住於大陸之事實，惟依其戶籍登記資料所示，抗告人仍設籍於新竹市○○○街72巷23號，並未辦理遷出中華民國國境之登記或被查報空戶，亦未登記為外僑，抗告人之中華民國之國籍亦尚未為註銷，有戶籍謄本在卷可按，抗告人既未將戶籍遷出，依民法第24條之反面解釋，應認其於國內仍設有住所，並不因抗告人往返台灣與大陸之間，即認其原設之住所業已廢止。

抗告人此部分之主張，自不足採。

四、再按「法院文書送達於住居所、事務所或營業所，而不獲會晤應受送達人時，將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人者，與付與應受送達人有同一之效力。」

，此觀民事訴訟法第137條第1項規定自明。

經查，證人邱陳玉梅係抗告人之婆婆，亦居住在新竹市○○○街72巷23號等情，業據其證述在卷（見原法院卷第66頁反面），復為抗告人所不爭執。

自堪認邱陳玉梅係與抗告人同住上址之同居人。

次查，系爭支付命令係於96年6月28日送達新竹市○○○街72巷23號處所，蓋用「邱慶倫」之印章以同居人身分收受等情，有支付命令、送達證書附卷可稽（見原法院卷第17頁、25頁）。

又證人即抗告人之小叔邱慶倫於原法院證稱：送達證書上的印章是伊的，但不是伊收受，應該是伊父母親代收等語（見原法院卷第40頁反面）。

另證人邱陳玉梅於原法院證述：上開96年6月28日送達之支付命令係伊收受，伊收受當時沒有看清楚印章就拿來蓋，才會蓋到邱慶倫之印章等語（見原法院卷第67頁），因此，系爭支付命令已由抗告人之婆婆邱陳玉梅代為收受，亦可認定。

而抗告人出國期間，應送達抗告人之文件，在寄至新竹市○○○街72巷23號後，均係由邱陳玉梅代收，並定期轉交予債務人之事實，已詳如前述，參以，證人邱陳玉梅亦證稱：系爭支付命令已於其前往大陸時，轉交給抗告人（見原法院卷第67頁），因而，原法院將系爭支付命令正本向抗告人之新竹市○○○街72巷23號住所為送達，而由抗告人之同居人邱陳玉梅收受。

揆諸前開說明，應認與付與抗告人有同一之效力，其送達自屬合法。

抗告人主張：96年6月28日之送達雖由伊之婆婆邱陳玉梅代為收受，並不生合法送達效力，亦不足採。

五、末按「發支付命令後，3個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力。」

，民事訴訟法第515條固定有明文。

惟此3個月期間之起算日，因支付命令製成正本至送達，常需相當時間，不應併計在內，故應自交付送達之日起算。

查系爭支付命令核准後，原法院書記官於96年3月30日收受該原本並交付送達，且於同年4月18日實際交付郵務機構送達等情，有原法院民事書記官辦案進行簿、中華民國郵政交寄大宗掛號郵件執據等在卷可參（見原法院卷第91頁至95頁）。

因此，系爭支付命令作成後，原法院書記官於96年3月30日收受該原本並交付送達，且於同年4月18日實際交付郵務機構送達，迄同年6月28日送達抗告人位於新竹市○○○街72巷23號之戶籍地址，自尚未逾3個月之期間，故系爭支付命令業已於核發後3個月內送達抗告人，應可認定。

抗告人主張：系爭支付命令發出時已逾3個月以上，已失其效力等語，亦委無足採。

六、綜上所述，系爭支付命令於96年6月28日送達於抗告人住所即新竹市○○○街72巷23號，由抗告人之同居人邱陳玉梅代為收受，已生合法送達效力。

而系爭支付命令合法送達後，因抗告人未遵期提出異議而告確定，原法院據以核發確定證明，於法核無不合。

從而，原裁定駁回抗告人撤銷系爭支付命令確定證明之聲請，尚無違誤。

抗告意旨指摘原裁定不當求予廢棄，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 11 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 楊絮雲
法 官 周舒雁
正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 97 年 11 月 11 日
書記官 李明昇