臺灣高等法院民事-TPHV,97,抗,1763,20081126,1

臺灣高等法院民事裁定 97年度抗字第1763號
抗 告 人 甲○○
相 對 人 丙○○
辛○○
癸○○
戊○○
丁○○
壬○○
乙○○
庚○○
己○○
共同送達代收人 林順益律師

上列當事人間撤銷假扣押事件，抗告人對於中華民國97年7月7日
臺灣桃園地方法院97年度全聲字第120 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文
原裁定撤銷原法院於民國九十五年十二月二十九日所為之九十五年度裁全字一一九○四號抗告人與相對人癸○○、戊○○、丁○○、壬○○、乙○○、庚○○、己○○間之假扣押裁定部分，及聲請費用之裁判均廢棄。
其餘抗告駁回。
聲請及抗告費用由相對人癸○○、戊○○、丁○○、壬○○、乙○○、庚○○、己○○負擔二分之一，餘由抗告人負擔。

理 由
一、抗告意旨略以：原法院96年度訴字第439 號兩造間確認債權之訴，因有和解之望，經兩造於民國（下同）96年11月12日合意停止訴訟程序，嗣相對人之共同訴訟代理人林吉雄律師死亡，未通知伊，致伊未聲請續行訴訟；
又伊於該事件另以洪正尚為被告，聲明請求確認伊對相對人、洪正尚有共同債權存在，屬必要共同訴訟，伊與洪正尚間之訴訟並未撤回，兩造間之訴訟即不生視同撤回情事云云。
二、按假扣押所保全請求之本案尚未繫屬法院者，命假扣押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴。
債權人不於該一定期間內起訴者，債務人得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定。
民事訴訟法第529條第1、4項定有明文。
三、次按當事人兩造無正當理由遲誤言詞辯論期日者，除別有規定外，視為合意停止訴訟程序，如於四個月內不續行訴訟者，視為撤回其訴或上訴。
又訴經撤回者，視同未起訴。
民事訴訟法第191條第1項、第263條第1項本文分別定有明文。
是命假扣押之法院依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴，債權人雖於該期間內起訴，但於該期間經過後，發生上開法定視為撤回其訴情事，視同債權人未起訴者，仍應認為債權人未依限提起假扣押之本案訴訟，債務人自得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定。
四、查抗告人主張洪正尚向其借款新台幣（以下同）5,255,000元，用以向相對人買受土地及進行開發土地，但迄今未開發完成，洪正尚亦未清償借款等語，聲請原法院以95年度裁全字第11904 號裁定准予假扣押相對人及洪正尚在5,255,000元範圍內之財產（見原法院95年度裁全字第11904 號卷第2、3 、25至26頁）。
相對人丙○○、辛○○向原法院聲請命抗告人起訴，經原法院以96年度聲字第248 號裁定命抗告人於7 日內提起本案訴訟，該裁定於96年3 月9 日送達抗告人，抗告人應於96年3 月16日前對相對人丙○○、辛○○提起本案訴訟（見原法院96年度聲字第248 號卷第7 、9 頁）。
抗告人於該期限內之96年3 月15日，以相對人及洪正尚為被告，向原法院提起確認抗告人對相對人及洪正尚有5,255,000 元之連帶債權存在之訴，經原法院以96年度訴字第439 號受理，通知於96年11月12日行言詞辯論，該庭期通知書已合法送達兩造及洪正尚，屆期抗告人及洪正尚均無正當理由而未到場，相對人雖到場，但拒絕為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第387條規定，視同未到場（見原法院96年度訴字第439 號卷第71頁），兩造、洪正尚既均無正當理由而遲誤言詞辯論期日，視為合意停止訴訟程序，嗣兩造、洪正尚均未於4 個月內陳明續行訴訟，視為抗告人撤回全部訴訟（見原法院96年度訴字第439 號卷第2 、50至52、66、69、71頁）等事實，業經本院調取各該卷宗查核無訛，堪予認定。
抗告人主張其與洪正尚間之訴訟尚未撤回云云，顯不可採。
又相對人於原法院96年度訴字第439 號本案訴訟事件委任之訴訟代理人林吉雄律師於97年2 月15日死亡，有本院調取之戶籍資料可稽（見本院卷第20頁），惟此對於抗告人留意訴訟停止期間及適時為續行訴訟之請求，毫無妨礙，抗告人自不得以其不知林吉雄律師死亡，執為未及時請求續行訴訟之正當理由。
抗告人與相對人丙○○、辛○○間之本案訴訟撤回後，視同抗告人未起訴，則抗告人未依原法院96年度聲字第248 號裁定，於96年3 月16日前對相對人丙○○、辛○○提起本案訴訟，相對人丙○○、辛○○請求撤銷假扣押，非無理由，原法院裁定撤銷此部分假扣押裁定，並無違誤，抗告意旨求予廢棄此部分原裁定，非有理由，應予駁回。
五、按民法第275條規定「連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力。」
。
次按民事訴訟法第56條第1款規定，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體。
查原法院95年度裁全字第11904 號假扣押裁定及96年度聲字第248 號限期起訴裁定，均不具確定判決效力，且原法院作成各該裁定，無庸對兩造間債權、債務關係是否存在為實質認定，尚難依據民法第275條規定，認相對人丙○○、辛○○聲請限期起訴之效力及於其餘相對人。
又抗告人以相對人為連帶債務人，提起原法院96年度訴字第439 號本案訴訟，於該事件始有民事訴訟法第56條第1款規定之適用，至起訴前之假扣押、限期起訴聲請事件則無適用餘地，原裁定本於上開規定，認相對人丙○○、辛○○聲請限期起訴之效力及於其餘相對人，非無違誤。
相對人癸○○、戊○○、丁○○、壬○○、乙○○、庚○○、己○○既未聲請法院限期命抗告人起訴，其等以抗告人提起之本案訴訟業已撤回，依民事訴訟法第
529 條第4項規定，聲請撤銷假扣押裁定，即非有據，原裁定將此部分假扣押裁定予以撤銷，尚有未合，抗告人求予廢棄並駁回上開相對人之聲請，為有理由。
六、據上論結，本件抗告為一部有理由，一部無理由，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 26 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬
法 官 翁昭蓉
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣1千元。
中 華 民 國 97 年 11 月 27 日
書記官 張淑芬