臺灣高等法院民事-TPHV,97,抗,807,20081114,1

臺灣高等法院民事裁定 97年度抗字第807號
抗 告 人 丙○○
代 理 人 陳鄭權律師
相 對 人 華南商業銀行股份有限公司
法定代理人 甲○○
代 理 人 乙○○

抗告人因與相對人間清償債務事件，對於中華民國97年3月31日
臺灣桃園地方法院84年度訴字第666號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
理 由
一、按送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，為民事訴訟法第137條第1項所明定。
而代收送達如不合法，即應於轉交本人時起，始得視為合法送達（最高法院19年抗字第46號判例意旨參照）。
二、抗告人抗告意旨略以：原裁定以原法院84年度訴字第666號民事判決（下稱「原判決」）業於民國（下同）84年8月29日依伊之桃園縣大園鄉○○村○○路86巷3弄10號住址送達，而由第三人黃秀貞代收，送達證書則註明「嫂代」，因認原判決已合法送達，而伊延至97年1月28日始提起上訴，已逾不變期間，而裁定駁回。
惟伊實未委託黃秀貞代收信件，亦未收受該原判決，甚至對於相對人將伊列為連帶保證人亦不知情。
從而原判決應未確定，伊聲請撤銷確定證明書，並提起上訴，應屬合法等語。
三、經查本件相對人於原審係起訴主張抗告人為主債務人富晟洋企業商號陳秀廣向相對人借款之連帶保證人，而請求抗告人應與上開主債務人連帶清償借款新台幣（下同）300萬元及利息、違約金。
而原判決以抗告人經合法通知未到庭，於84年8月9日經一造辯論判決抗告人應如數給付。
其判決於84年8月29日送達抗告人位於桃園縣大園鄉○○村○○路86巷3弄10號之住所時，因未獲會晤抗告人本人，而由第三人黃秀貞代收，並於送達證書之同居人收受欄註明「嫂代」，有該送達證書在卷可稽（見原審卷一第61頁）。
惟抗告人否認黃秀貞係其同居人或受僱人，並稱未曾委託黃秀貞代收送達等語。
而按民事訴訟法第137條第1項所謂同居人，係指與應受送達人居在一處而共同為生活者而言（最高法院32年上字第3722號判例參照）。
卷查第三人黃秀貞於88年6月25日之前係居住於桃園縣大園鄉埔心村三塊厝70之25號，與抗告人於91年5月10日以前之戶籍地址係在同鄉○○村○○路3巷2弄18號，以及原法院起訴狀所載住址為同鄉○○村○○路86巷3弄10號，均不相同，有戶籍謄本在卷可稽（見原審卷二第19頁、第20頁）。
且證人黃秀貞於原審證稱與抗告人係鄰居及同事關係（見原審卷二第127、128頁），另證人即當時負責投遞郵件之郵務人員鄭文雄亦於原審證稱黃秀貞係住在抗告人之斜對面不會很遠等語 (見原審卷二第197頁)，足見黃秀貞與抗告人間僅屬「鄰居」關係，顯非居住於同處。
至於該送達證書同居人欄雖註明「嫂代」，惟鄭文雄稱抗告人之一般鄰居均稱黃秀貞為嫂子，則黃秀貞是否果與抗告人間確為親屬關係，已不無疑問。
況縱然黃秀貞與抗告人確有遠親關係，惟既然住居處所不同，即難認係同居一處而共同生活之同居人，而黃秀貞與抗告人間更無僱傭之關係，則原判決正本由黃秀貞代收，顯與民事訴訟法第137條之補充送達規定不合，應於黃秀貞將原判決實際轉交抗告人時，始生送達效力。
而抗告人則一再否認曾收受該判決正本，並稱係至法院實施查封時始得知此事（見原審卷二第129頁）。
而證人黃秀貞亦於原審證稱並未為抗告人代收原判決（見原審卷二第128頁、第185頁、186頁）等語，則本件黃秀貞是否確於代收原判決後轉交予抗告人，似乏確實證據，自難遽認已生合法送達之效力。
四、至於相對人雖主張抗告人與黃秀貞平時均有互相委託代收信件之事實，黃秀貞代收原判決必已轉交，已生送達效力等語，亦為抗告人所否認。
而相對人聲請詢問之職員林啟銘，雖於原審證稱伊有至第三人黃秀貞之居所詢問有關本件訴訟文書送達代收之相關情形，並稱黃秀貞告知與抗告人係相當熟識之斜對面鄰居及好友，亦是圓山空廚之不同部門同事，平時輪班或對方不在家時，即有互相代收郵件，並已轉交對方云云（見原審卷二第198頁），惟林啟銘所述僅係輾轉聽聞所得，復與黃秀貞於原審出庭證述不符，能否遽予採信，不無疑問。
又證人鄭文雄雖亦於原審證稱確曾問過黃秀貞，關於抗告人之郵件是否要幫抗告人代收，黃秀貞答稱好，並表示下班時即會將郵件拿給抗告人等語（見原審卷二第196頁），惟黃秀貞則稱不記得該事（見原審卷二第197頁）。
而經查鄭文雄及黃秀貞係於97年3月21日始在原審作證，距上開送達之日期84年8月29日已間隔10餘年之久，黃秀貞證稱不復記憶，應無不合常理之處。
且本件鄭文雄既自承黃秀貞與抗告人之居住處所不同，則黃秀貞即非抗告人之同居人，而鄭文雄亦未於事後確認黃秀貞已將原判決正本轉交抗告人，自亦難僅依其證述即認抗告人已實際收受原判決正本之送達。
五、又相對人另以伊於84年、87年間已對抗告人採行包括假扣押（原法院84年度全字第603號、84年度執全字第442號）、本案訴訟、確定訴訟費用額（原法院84年度聲字第664號）及強制執行（原法院87年度執字第6567號）等程序。
而上開案件之送達證書曾由黃秀貞代收6件，足見抗告人確有長期委託黃秀貞代收文件之事實云云。
而證人鄭文雄亦於原審證稱當時係因抗告人白天要上班，乃交代信件交由黃秀貞代收，因此伊始投遞給黃秀貞等語（見原審卷二第195頁）。
惟抗告人則否認曾向鄭文雄為上開表示及知悉黃秀貞代收文書送達等情事。
而查本件原判決之送達，既與民事訴訟法第137條第1項補充送達之規定不符，即應於判決正本實際交付於抗告人時起，始生送達之效力。
從而，即使抗告人確曾向郵務人員表示得由非同居人之第三人代收，惟既非向法院陳明之送達代收人，亦與民事訴訟法所明認之送達方式，均不相符，自難認於第三人代收原判決時即屬合法送達，如不能證明第三人已實際轉交予應受送達人，自仍不生送達之效力。
六、至於抗告人就原法院84年度訴字第666號之聲請確定訴訟費用額事件之裁定亦由黃秀貞代為收受（見本院96年抗字第48號卷第20頁）。
而訴外人台灣土地銀行以原法院84年度促字第9568號支付命令為執行名義，聲請就相對人假扣押抗告人之不動產調卷強制執行（原法院87年度執字第6567號），其拍賣通知，亦係由黃秀貞代為收受（見原審87年度執字第6567號卷第44頁）；
又該不動產拍定後執行法院所為之分配表於88年2月24日送達於抗告人住所，由其本人收受，固亦有送達證書可稽（見原法院87年度執字第6567號卷第93頁）。
惟抗告人否認曾收受黃秀貞轉交之上開文書，經查亦無確實證據足認為不實。
且即使黃秀貞前此所代收之其他文書確曾轉交，仍與本件原判決是否轉交無直接關聯，尚不足以推論本件原判決黃秀貞確已轉交抗告人。
至於上開強制執行程序分配表固係由抗告人本人收受，惟抗告人辯稱伊係以自有之房屋及土地，為富晟洋企業即陳秀廣向台灣土地銀行（下稱「土地銀行」）借款之擔保，嗣經土地銀行請求富晟洋企業清償債務，而聲請拍賣伊所有之不動產，當時富晟洋企業之全部債權人，包括相對人在內，均得參與分配，而伊對於該強制執行程序僅知關於執行債權人土地銀行之不動產擔保部分，根本不知參與分配之相對人亦將伊列為連帶保證人，不應以伊對於分配表無異議即認定伊對於本件原判決確已知情等語。
經查原法院87年度執字第6567號強制執行事件係由土地銀行以對於相對人之確定支付命令為執行名義聲請調原法院84年度執全字第442號假扣押卷拍賣，而相對人於該執行事件中僅屬參與分配之假扣押債權人，嗣相對人雖於87年7月6日具狀陳報已取得原判決之確定證明書（見上開執行卷第31頁），惟該陳報狀執行法院批示附卷，並未通知債務人即抗告人。
嗣於拍定後執行法院所制作之分配表中就相對人之債權部分於附註欄僅記載「華南商業銀行為假扣押債權人，領款時應補提執行名義」（見執行卷第91頁），而非表明相對人已取得本案判決確定證明書。
則抗告人即使於88年2月24日親自收受該分配表之送達，似亦無從據以知悉相對人已取得本案判決之事實，則能否僅以抗告人就分配表未表示異議，即推認其已收受原判決而知悉本案判決之事實，更有疑問。
從而，相對人主張依本件於保全程序、本案訴訟及強制執行程序中之歷次送達情形，即足以認定原判決已合法送達抗告人等語，經核亦難遽採。
七、綜上所述，本件郵務機關於執行原判決之送達時，並未依民事訴訟法第137條之規定，由確實與抗告人同居一處而共同生活之同居人或受僱人收受，其送達即非合法。
而本件復不能證明抗告人嗣於何時業經實際轉交原判決，自不生送達之效力，其上訴期間亦無從據以起算。
從而，原審遽以抗告人之上訴已逾上訴期間，而裁定駁回，尚有未合，抗告意旨指摘原裁定為不當，求予廢棄，為有理由。
八、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 14 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 邱瑞祥
法 官 黃麟倫
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 97 年 11 月 14 日
書記官 王敬端