臺灣高等法院民事-TPHV,97,抗,808,20081113,1

臺灣高等法院民事裁定 97年度抗字第808號
抗 告 人 甲○○
代 理 人 吳展旭律師
複 代 理人 丙○○
上列抗告人因與相對人乙○○間返還借款事件，對於中華民國97年3月28日臺灣臺北地方法院96年度訴字第6368號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告費用由抗告人負擔。

理 由

一、本件抗告人起訴及抗告意旨略以：㈠訴外人東怡實業股份有限公司（下稱東怡公司）邀同訴外人林忠輝為連帶債務人，及相對人乙○○為保證人，分別於民國（下同）82年4月20日及82年4月21日，向伊各借款新臺幣（下同）300萬元，合計為600萬元（下稱系爭600萬元借款），期限2個月，東怡公司並以其所有坐落臺北縣石碇鄉○○○段摸乳巷小段717地號土地（下稱系爭土地）設定660萬元之最高限額抵押權予伊為擔保。

嗣於82年6月19日清償期屆至時，東怡公司要求展延1年，上開借款屆期前，東怡公司並陸續另以支票貼現方式向伊借款，其中一筆以訴外人上期實業股份有限公司（下稱上期公司）支票貼現之50萬元債權（下稱系爭50萬元債權），至今仍未清償，相對人為解決東怡公司與伊間之上開債務，曾於83年8月5日與伊會帳確認借款各有600萬元及50萬元，簽具對帳單確認相對人除上開借款本金外尚欠利息共計24萬7,000元。

㈡嗣伊於84年間就系爭600萬元借款行使抵押權聲請拍賣系爭土地，共受償286萬6,588元，尚欠363萬7,745元未獲清償。

因除系爭600萬元借款受部分清償外，其餘之系爭50萬元債權及上述對帳單中所言之利息24萬7,000元皆未獲清償。

伊與相對人為解決前開債權，乃於86年12月27日訂立借據（下稱系爭借據），但實為和解契約，雙方同意將前開對帳單中所述利息24萬7,000元視為本金，並確認東怡公司與伊間之借款已累積至1,373萬6,222元，協議以500萬元解決，由相對人簽立5張本票用以支付，惟嗣後相對人完全未履行系爭借據即和解契約之內容。

㈢雖伊曾於93年1月13日起訴請求東怡公司、相對人及訴外人林忠輝返還系爭600萬元借款，扣除拍賣抵押物所得金額，實際僅請求363萬7,745元，並經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）判決伊勝訴在案，嗣雙方於本院95年度上字第629號清償借款事件就前開剩餘363萬7,745元之借款債權達成訴訟上和解，然該和解之標的係關於伊與相對人間之借款保證債務，而非伊與相對人就東怡公司與伊間之1,373萬6,222元借款債務所為之和解契約，二者請求權有所差異，故伊請求相對人履行系爭借據即和解契約，自不受前揭訴訟上和解效力所及，即無重複起訴及一事不再理之適用。

㈣兩造既稱所簽立和解契約為借據，可見相對人係創設500萬元之借款債務以代替其為東怡公司所保證之1,373萬6,222元債務，且該和解契約明定簽發5張本票為清償之擔保，惟到期皆未兌現，是相對人尚未履行前揭500萬元之返還義務。

因伊就363萬7,745元之借款債權已達成訴訟上和解，本於訴訟之誠信原則，僅就其餘136萬2,255元，依民法第478條規定，先位聲明請求相對人應給付伊136萬2,255元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。

原法院依民事訴訟法第249條第1項第7款以裁定駁回本件訴訟先位聲明，自有違誤，爰求予廢棄原裁定云云。

二、按「和解成立者，與確定判決有同一之效力。」、「原告之訴，有起訴違背第253條、第263條第2項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之。」

，民事訴訟法第380條第1項、第249條第1項第7款分別定有明文。

三、經查，抗告人以先位聲明請求相對人乙○○給付136萬2,255元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，係基於其與相對人乙○○於86年12月27日所簽立系爭借據之法律關係，而該借據所約定之內容，係將相對人乙○○擔任東怡公司向抗告人借款保證人，而積欠抗告人之600萬元債權，及其餘支票借貸74萬7,000元債權，予以確認各該債權斯時連同利息計算之總額已達1,373萬6,222元，其等進而約定全部債務即由相對人乙○○以500萬元予以清償完畢，為兩造所不爭執，並有系爭借據附卷可稽（見原法院卷第8頁），顯見該借據約定之內容，係將之前相對人乙○○擔任保證人而應負清償責任之系爭600萬元債務，與另一筆支票借貸款74萬7,000元所涉之債務，一併合意僅由相對人乙○○清償其中500萬元之方式處理。

而系爭50萬元債權係東怡公司（公司編號00000000者）向抗告人所借，相對人並未擔任此部分借款之連帶保證人或一般保證人，亦為兩造所不爭執，則相對人乙○○並非該支票借款部分之債務人，顯然該借據所約定者，關於系爭600萬元債權部分，其等係確定該約定數額即為相對人乙○○應負之清償責任範圍，至於超過該數額之其餘請求權，抗告人即予以拋棄，而關於其餘支票借貸74萬7,000元之債權，則有創設由相對人乙○○同意在該總額500萬元之範圍內，亦債務承擔而須負清償責任之意，則雖然本件抗告人係基於前述與相對人乙○○另簽立之系爭借據為請求原因關係，然因系爭借據有確定與相對人乙○○間關於系爭600萬元債權間法律關係之效力，自不得與系爭600萬元債權關係割裂而謂二者非屬同一債權法律關係，且顯然系爭借據所約定相對人乙○○應負責之500萬元債務中，有一部分係基於系爭600萬元債權所由生之部分，僅係因系爭借據係就二不同債權一併約定和解之金額，而有致抗告人並無法具體區別說明該借據所約定相對人乙○○應清償之500萬元中，係若干金額乃基於系爭600萬元債權所由生之問題。

四、次查，抗告人曾於92年10月16日基於系爭600萬元債權，向臺北地院提起訴訟，請求相對人乙○○與東怡公司、林忠輝連帶給付尚未獲清償之363萬7,745元借款，經臺北地院以92年度訴字第5125號民事判決抗告人勝訴，惟相對人乙○○與林忠輝不服提起上訴，嗣雙方於本院95年度上字第629號清償借款事件達成訴訟上和解，亦為兩造所不爭執，復有和解筆錄在卷可憑，並經本院調閱本院95年度上字第629號案卷查明屬實。

觀諸抗告人斯時所指該金額之由來，僅指系爭600萬元債權尚未清償之餘額，更曾於該事件之第一審93年1月13日準備程序期日，具體說明僅以該600萬元債權關係中未獲清償之餘額作為請求之原因事實（見臺北地院92年度訴字第5125號卷㈠第73頁），嗣相對人乙○○與東怡公司、林忠輝抗辯因抗告人於86年12月27日與相對人乙○○簽立系爭借據，系爭600萬元債務已由相對人乙○○及其父孫明德承擔，不得再向東怡公司、林忠輝請求給付，並提出系爭借據為證（見臺北地院92年度訴字第5125號卷㈡第21至30頁），抗告人亦否認系爭借據之真正，並陳稱：系爭借據並不是新債清償，而在債務的結算，本件我們請求的金額也是在雙方約定的500萬元範圍之內（見同前卷第34頁），嗣雙方於本院95年度上字第629號清償借款事件洽談和解過程中，更於96年1月23日言詞辯論時一致陳稱：兩造間所有債權債務關係，至今日為止會算為363萬7,745元及自93年1月13日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，東怡公司不在今日和解範圍內（見本院95年度上字第629號卷第76頁反面），嗣兩造於該日成立訴訟上和解，和解內容為：「一、兩造間債權債務關係經會算結果，確認為363萬7,745元及自93年1月13日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

二、上訴人（即相對人及林忠輝）願連帶給付被上訴人（即抗告人）120萬元。

其給付方法為：㈠96年2月9日給付80萬元。

㈡96年3月25日給付40萬元。

三、如上訴人按前項方法如期給付完畢，則被上訴人拋棄其餘對上訴人及訴外人孫明德之請求；

如上訴人有任何一期未按期給付，則除喪失期限利益外，上訴人並願連帶給付第一項之本息。

四、訴訟費用由各自負擔」，而抗告人於本院97年度上易字第371號兩造間返還借款事件審理時亦自陳：系爭借據中之600萬元，與系爭600萬元借款是同一個債權債務關係（見本院97年度上易字第371號卷第95頁反面），則兩造於本院95年度上字第629號清償借款事件成立訴訟上和解，抗告人同意相對人乙○○及林忠輝僅在120萬元之範圍內負清償責任，於其等如數清償時，抗告人即拋棄對於其餘請求之權利，就前開訴訟之訴訟標的即系爭600萬元債權之法律關係部分，於成立訴訟上和解之範圍中即有與確定判決同一之效力。

因之，抗告人起訴所據之136萬2,255元，抗告人既稱係以500萬元扣除前訴訟上和解所確認之363萬7,745元後，請求相對人乙○○給付此餘額，如前所述，該500萬元中有若干乃基於系爭600萬元債權所由生者，既已無從區別，抗告人於本件起訴所請求之餘額中，自同有因無法區別而仍有包括基於系爭600萬元債權所由生者之問題，惟不論此部分金額究竟若干，仍須以法律關係予以區分特定，亦即兩造既曾就系爭600萬元債權之法律關係成立前述訴訟上和解而發生既判力，依前開說明，抗告人於本件起訴金額中，屬於基於系爭600萬元債權所由生者，仍屬起訴不合法，自應以裁定駁回之。

從而，原法院以抗告人起訴之先位聲明其訴訟標的為確定判決之效力所及，違反民事訴訟法第249條第1項第7款規定，裁定駁回抗告人先位之訴，核無不合。

抗告意旨仍執前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 13 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 楊絮雲
法 官 周舒雁
正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 97 年 11 月 13 日
書記官 李明昇