臺灣高等法院民事-TPHV,97,重上,161,20091020,3

臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第161號
上 訴 人 晉揚國際行銷有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 官朝永律師
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 范坤棠律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國96年12月25日臺灣桃園地方法院96年度訴字第109號第一審判決提起上訴，本院於98年10月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付新臺幣伍拾萬元之民國九十六年四月十二日，以年息百分之五計算之利息部分，及該准假執行之宣告，暨命上訴人負擔本訴訴訟費用之裁判均廢棄。

上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一審關於命上訴人負擔本訴訴訟費用部分，及第二審訴訟費用均由上訴人負擔。

事實及理由按「解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算」、「公司法第25條解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散」、「（有限）公司之清算，以全體股東為清算人」、「（有限）公司變更章程、合併、解散及清算，準用無限公司有關之規定」，公司法第24條、第25條、第79條前段、第113條分別定有明文。

上訴人於民國95年10月31日申請解散登記，然未依法補正解散登記文件，亦未向法院呈報清算人，有經濟部中部辦公室97年4月24日經中三字第09732126900號書函、原審97年5月7日桃院永民科字第0970013848號函在卷可憑（本院卷㈠第54、63頁）。

而上訴人股東僅有戊○○一人，公司章程亦無關於清算之特別規定，有上訴人登記事項卡、公司章程可參（本院卷㈠第56頁以下），依上開規定，應以戊○○為清算人，依公司法第8條第2項「公司之經理人或清算人……在執行職務範圍內，亦為公司負責人」之規定，被上訴人於原審起訴時列戊○○為上訴人之法定代理人，核無不合。

被上訴人起訴主張：上訴人於94年2月16日向伊承租坐落桃園縣桃園市○○路1247號22樓之1、之2房屋及同址地下三層編號108、109、110、111號停車位（下稱系爭建物），並訂立房屋租賃契約書（下稱系爭租約），租賃期間自簽約日起至95年2月15日止，每月租金新臺幣（下同）10萬元，租期屆至後，兩造未另訂租約，惟上訴人仍繼續使用系爭建物，應視為不定期限租賃契約。

詎上訴人自95年5月16日起拒付租金，伊乃於95年10月24日以存證信函通知其系爭租約至95年12月15日即為終止，上訴人計積欠7期租金70萬元迄未給付，另自95年8月起至95年12月之管理費45,732元，更名前之電費5,159元，均由伊代繳，上訴人應負返還之責；

再自伊終止租約至上訴人迄96年8月14日自系爭建物遷出之7個月又29日，其獲有不當得利796,666元。

爰依系爭租約、不當得利之法律關係，求為命上訴人給付1,547,557元，及其中70萬元自起訴狀繕本送達之翌日起、其餘847,557元自變更本訴狀繕本送達之翌日起，均加計法定遲延利息之判決（被上訴人於原審另請求原審共同被告戊○○就796,666元本息部分與上訴人負連帶責任，經原審判決被上訴人敗訴，未據被上訴人聲明不服，不在本院審判範圍）。

上訴人則以：伊早於92年9月間即承租系爭建物及同址23樓、24樓房屋，並與被上訴人之代理人朱國棟簽訂租賃契約，租賃期間自92年9月起算，嗣於94年2月16日再簽訂系爭租約，並於95年2月15日起改以不定期限租賃契約繼續承租建物迄95年12月15日上訴人終止租約止。

惟被上訴人隱瞞房屋漏水瑕疵之事實，自承租起至95年6月間多次漏水，經伊多次催告解決均未獲置理，遂逕自以95年5月起至少5期以上之租金預扣作為修繕費用，並告知朱國棟，俟修繕完畢即繼續給付租金。

詎被上訴人於95年10月24日以存證信函通知預定於95年12月15日終止系爭租約，伊乃以存證信函告知其應賠償伊租賃期間無法使用租賃物105萬元、裝潢1,480,340元及貨品3,566,506元、押租金20萬元及管理費178,972元、貨物遺失1,283,465元之損失，計7,759,283元。

爰依民法第334條之規定主張抵銷云云，資為抗辯。

並反訴主張：伊上開所受損害7,759,283元，扣抵伊所積欠之租金70萬元後，被上訴人應賠償7,059,283元。

爰依不當得利、侵權行為、租賃契約、不完全給付之法律關係，求為命被上訴人給付7,059,283元〔按上訴人於原審民事反訴準備㈡暨答辯㈤狀，關於反訴聲明誤載為7,059,274元，惟已於本院將之更正為7,059,283元（原審卷第234頁、本院卷㈡第86頁）〕，及自反訴狀繕本送達之翌日起加計法定遲延利息之判決。

被上訴人對上訴人之反訴以：否認原審被證5、6、7、10為真正，系爭建物無漏水之情事，苟有不能使用之情形，何以上訴人仍繼續承租，並繳付租金至95年5月15日？縱系爭建物自93年4月即發生漏水之情況，惟兩造已於系爭租約第9條特約事項，達成協議伊同意補貼2個月租金後，上訴人不得再有所請求。

另依系爭租約第7條第1項之約定，管理費由承租人負擔，上訴人請求伊返還管理費，即無所據。

再兩造於96年5月23日會同進入建物點交，現場留有液晶顯示器等置放於隔櫃中，與遭竊情況迥異，上訴人主張其貨品遭竊，並無理由等語，資為抗辯。

原審命上訴人給付1,347,557元，其中50萬元自96年4月12日起，其餘847,557元自96年9月6日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，駁回被上訴人其餘之請求，並駁回上訴人之反訴。

上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢被上訴人應給付上訴人7,059,283元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

㈣前項請求上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

㈤如受不利之判決，請准上訴人供擔保免為假執行。

被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。

〔被上訴人就其原審敗訴部分（包括對戊○○之請求，對上訴人之請求超過原審命給付本息部分），未據被上訴人聲明不服而告確定〕。

被上訴人主張前揭事實，提出建物登記謄本、系爭租約、存證信函及回執、點交切結書等件為證（原審卷第7-16、195頁），該等證物為上訴人所不爭執。

是兩造間之不定期租賃契約於95年12月15日終止，租賃物即系爭建物於96年8月14日返還予被上訴人等事實，堪認為實在。

被上訴人請求上訴人給付積欠之租金50萬元（此部分被上訴人於原審係請求70萬元，原審認定被上訴人應返還上訴人押租金20萬元，經上訴人主張抵銷，駁回被上訴人此部分超過50萬元之請求，被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服）、被上訴人代墊之管理費45,732元及電費5,159元、7個月又29日相當於租金之不當得利796,666元，是否有據，分述如下：㈠租金50萬元部分：被上訴人主張上訴人應給付自95年5月16日起至95年12月15日止之租賃期間未給付之租金70萬元，經上訴人以押租金20萬元債權抵銷後，尚積欠50萬元一節，為上訴人所自認（原審卷第237頁）。

上訴人雖辯稱其係以租金扣抵修繕費用，並以反訴請求之損失計7,059,283元主張抵銷云云，然其主張抵銷一節除押租金20萬元經原審認定得抵銷外，其餘主張抵銷於法無據，詳如後述。

上訴人既積欠被上訴人7個月之租金70萬元，經上訴人以押租金20萬元債權主張抵銷後，尚積欠租金50萬元，則被上訴人依系爭租約之約定，請求上訴人給付50萬元，於法有據，應予准許。

㈡代墊之管理費45,732元及電費5,159元，計50,891元部分：⒈被上訴人主張上訴人應給付被上訴人代墊之款項50,891元，為上訴人所否認，辯稱管理委員會同意其免繳納管理費用云云。

⒉依系爭租約第7條其他特約事項約定：「⒈房屋之稅捐由甲方（被上訴人）負擔，乙方（上訴人）水電費，管理費及營業上必需繳納之稅捐，自行負擔」等語（原審卷第10頁）。

而系爭建物自95年8月起至95年12月止之管理費計45,732元，未據上訴人繳納，由被上訴人代墊，另上訴人無權使用系爭建物期間之電費合計5,159元，亦由被上訴人繳納等情，已據被上訴人提出繳納管理費用及電費收據為證（原審卷第196-203頁）。

上訴人未舉證證明管理委員會同意其免繳納管理費用，其上開辯解自無可採；

另依上開約定，上開電費應由上訴人負擔。

⒊以上，被上訴人請求上訴人返還墊付之管理費用及電費計50,891元（45,732+5,159＝50,891），於法有據，應予准許。

㈢相當於租金之不當得利796,666元部分：⒈系爭租約於95年12月15日終止，而上訴人於96年8月14日返還系爭建物，有點交切結書為證（原審卷第209頁），且為兩造所不爭執，顯然上訴人於系爭租約終止後，繼續使用系爭建物7個月又29日。

⒉上訴人雖抗辯系爭建物遭被上訴人換鎖，致其無法使用系爭建物云云，為被上訴人所否認。

經查證人即系爭建物之大樓管理委員會總幹事邱貞六於原審到場證稱：「……曾經在中正路1247號金融大樓當總幹事，是95年9月1日到96年5月30日」、「（在任職期間，管委會有無要修繕1247號22樓外面露台防水工程？）有，九十六年一月十日，我們在一月十日前，有發現樓下有漏水，我們要求在一月十日下午修繕，通知被告公司（上訴人，下同）助理孫小姐來開大門，但未受善意回應，一月十日上午八點半，有向埔子派出所備案，說要開鎖進入被告公司裡面修繕漏水，九點二十分來了二名警員，我們請的鎖匠也來了，九點二十分開門，有拍照存證，事後我們進入屋內，房東請工人清除露台花園之磚塊及泥土，因為要做防水施工，管委會有派環保委員及我全程監督，到晚上七點左右才清除完畢，出來時，我去買3把鎖及1條鏈條，將大門上鎖，主委一把、房東朱先生一把，管理中心總幹事一把，所以進入屋內有3把鎖才可開門進入，之後，我在大門外面貼公告，要進入的人，必須找三把鎖的負責人開門」、「（何人決定要買鏈條上鎖？）主委」、「（當時為何不從外面鎖起來就好？）因為我們要再進入查看施工結果不方便，所以才沒有請鎖匠上鎖」、「（你與孫小姐如何聯繫？）我打電話及寫信函給她。

有時電話有通，她說好，但沒有過來；

我是用一般的信函給孫小姐，現在可能找不到了」、「（朱先生有無該房屋的鑰匙進入？）沒有」、「（開鎖時，大門除了原本的鎖外，有無額外加鎖？）沒有」、「（如何確定朱先生沒有被告房屋的鑰匙？）我有請教過朱先生，他說鑰匙都在房客那裡」、「（你在門口貼公告，該公告有無被人撕掉？）沒有，從頭到尾都沒有」等語（原審卷第151-154頁），核與被上訴人提出之摩天金融大樓管理委員會存證函、公告相片相符（原審卷第114-119頁）。

顯然系爭建物之鎖係管理委員會（下稱管委會）所加上，並於門口貼公告，上訴人若擬進入系爭建物自可向管委會人員索取鑰匙開啟，上訴人上開系爭建物遭被上訴人換鎖致其無法使用系爭建物之辯解，不足採信。

⒊按「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權佔有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其佔有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採」，已據最高法院61年台上字第1695號著為判例。

上訴人無權使用系爭建物之期間為7個月29日（95年12月16日至96年8月14日），已如前述，則被上訴人主張上訴人無權使用系爭建物，每月所獲得之利益，以系爭租約約定每月租金10萬元計算，依上開判例意旨，尚屬有據，則被上訴人得請求之不當得利為796,666元〔100,000×（7+29/30）＝796,666〕，自屬有據，應予准許。

㈣以上，被上訴人請求上訴人給付1,347,557元（500,000+50,891+796,666＝1,347,557），應予准許。

至上訴人主張其得以反訴請求之賠償金額為抵銷云云，然其反訴請求被上訴人給付之金額無理由，詳如後述，上訴人前開抵銷之主張，自屬無據。

上訴人反訴請求被上訴人給付貨品損失3,566,506元、裝潢損失1,480,340元、租賃期間無法正常使用租賃物之損害35萬元、貨物遺失1,283,465元、應返還之押租金20萬元、上訴人代繳之管理費178,972元、貨品重新包裝之費用6,612元〔本院卷㈡第69-70頁，按上訴人此部分之主張除貨品重新包裝之費用6,612元外，其餘主張與原審主張相同（原審卷第237-243頁，另上訴人於原審係請求貨品損失、裝潢損失合計5,046,846元），其於原審請求租賃期間無法正常使用租賃物之損害為105萬元，合計損害為7,759,283元，扣除積欠之租金70萬元，反訴請求之金額為7,059,283元；

於本院則係將上開105萬元先扣除積欠之租金70萬元，故主張之金額為35萬元（105萬-70萬＝35萬，本院卷㈡第69、86頁）。

再上訴人於本院另主張貨品重新包裝之費用6,612元，加上原主張之7,059,283元，總計7,065,895元（7,059,283+6,612＝7,065,895），惟上訴人反訴請求金額仍為7,059,283元，未為訴之擴張，並陳述：「但上訴人未為訴之擴張，仍聲明請求對造給付7,059,283元，7,059,283元+6,612元＝7,065,893元，請鈞院於7,065,893元範圍內，判決如聲明所載金額」（本院卷㈡第86頁背面）〕，是否有據，茲分述之：㈠貨品損失3,566,506元部分：⒈上訴人主張租賃物即系爭建物持續漏水，存放貨物之處因長期潮濕，造成該處之貨品鏽蝕，計損失3,566,506元（上證5）云云。

⒉姑不論被上訴人否認上訴人所舉上證4、上證5之真正，依該等證物亦無由證明上訴人所稱貨品損失發生於何時？再依兩造於94年2月16日訂定之系爭租約，第9條特約事項約定：「93年8月因下雨漏水造成乙方（上訴人，下同）部分裝潢損失，和甲方（被上訴人，下同）達成協議已補貼乙方兩個月租金，爾後乙方不得再有任何要求。

如下雨有漏水現象由乙方請維修廠商修繕，為（惟）乙方事前要先通告甲方工程事項、工程費用，認可後才可行使」云云（原審卷第10頁）。

顯然兩造簽訂系爭租約前，系爭建物曾有漏水之事實造成上訴人之損害，然兩造已就此達成和解，由被上訴人補貼上訴人兩個月之租金即20萬元，而上訴人亦以該20萬元作為系爭建物漏水部分之修繕及貨品之損失，且系爭建物於上訴人修繕後無不能使用之情形，否則上訴人無庸於租約95年2月15日（原審卷第9頁）屆滿後，繼續繳付每月10萬元之租金迄至95年5月15日。

是上訴人所舉上開貨品損失若發生於系爭租約訂定前，已因兩造和解而不得再向被上訴人請求；

若發生於系爭租約訂定後，則因系爭建物應由上訴人自行修繕，上訴人亦不得向被上訴人請求賠償。

⒊上訴人向被上訴人請求賠償貨品損失3,566,506元，於法無據，不應准許。

㈡裝潢損失1,480,340元部分：⒈上訴人主張系爭建物漏水，致地毯、窗簾發霉損壞外，屋內電路因濕氣過重而故障，致無法使用，損害金額按上訴人承租系爭房屋時支出地毯、窗廉費計1,250,000元、水電工程款173,840元、電信配線工程13,700元、OPP教室影音工程24,800元及電話保證金18,000元，計1,480,340元，有資產清冊（上證3）可証云云。

⒉姑不論被上訴人否認上證3資產清冊之真正，查兩造訂定系爭租約時，已就系爭建物於93年8月發生漏水一事達成和解，由被上訴人補貼兩個月之租金20萬元一節，有如上述，則上訴人所稱裝潢損失部分，已因兩造訂定系爭租約時達成和解，上訴人自不得再向被上訴人請求賠償。

⒊況依系爭租約第4條使用租賃物之限制約定：「……⒊乙方於租賃期滿，應即將房屋遷讓交還，不得向甲方請求遷移費或任何費用……⒌房屋有改裝設施之必要，乙方取得甲方之同意後，得自行裝設，但不得損害原有建築。

乙方交還房屋時，並應負責回復原狀」等語（原審卷第9頁），顯然上訴人返還系爭建物時，不得向被上訴人請求任何費用，且上訴人負回復原狀之義務，堪認上訴人不得向被上訴人請求裝潢費用。

⒋上訴人請求被上訴人賠償裝潢損失1,480,340元，於法無據，不應准許。

㈢租賃期間無法正常使用租賃物之損害35萬元部分：⒈上訴人主張房屋之功能，在於遮風避雨，然系爭租賃標的物存有重大難以修繕之瑕疵，逢雨即漏水，其無法正常使用系爭建物計21個月，每月損害以租金之半數5萬元計，共損害合計105萬元，扣除積欠之租金70萬元，被上訴人應賠償無法正常使用所受之損害35萬元云云。

⒉兩造訂定系爭租約時，已就系爭建物於93年8月發生漏水一事達成和解，由被上訴人補貼兩個月之租金20萬元一節，有如上述，則上訴人無法正常使用系爭建物損失105萬云云，發生於系爭租約訂定前之部分，已因兩造和解而不得再向被上訴人請求；

若發生於系爭租約訂定後之部分，則因系爭建物應由上訴人自行修繕，上訴人亦不得向被上訴人請求賠償。

⒊上訴人提出之上證1管委會存證函，上載「⒈1247號22樓露台地面因滲水，導致樓下樓層漏水，必須從22樓露台做防水工程施工」云云（本院卷㈠第119頁），依該記載，有漏水需修繕者，係指露台下層即21樓之建物，非上訴人承租之系爭22、23、24樓建物。

系爭建物之管理委員會斯時主任委員己○○亦到場證稱：「（證人剛剛證稱因為有漏水，所以請總幹事聯絡，是指何處漏水？）是20、21樓」等語（本院卷㈠第254頁）。

則己○○另稱「是修22樓」云云，乃指「22樓露台地面因滲水，導致樓下樓層漏水，必須從22樓露台做防水工程施工」，與上開管委會存證函所載自屬相符。

⒋上訴人員工孫清敏雖稱系爭建物有漏水情形，然孫清敏曾為上訴人之員工，難期所為證言毫無偏頗，此觀其先稱：「（妳離職後，公司有無還在那裡營業？）房東將門鎖住，無法進去」，後稱「（九十五年十二月中，如何知道房東鎖門？）我沒有說朱先生鎖門，我當下有跟他聯繫」云云，前後即屬矛盾。

況依其所稱：「九十五年六月到十二月，在客服部上班」、「（在公司服務期間，公司有無漏水？）有，非常嚴重……」云云（原審卷第122、124頁），係屬系爭租約訂定後之事，依上所述，本應由上訴人自行修繕。

至證人王天鵬曾為上訴人之總經理（見原審卷第125頁），證人庚○○為上訴人之前任法定代理人（按系爭租約訂定時，上訴人之法定代理人即為庚○○，原審卷第10頁），同上所述，本難期所為證詞毫無偏頗，縱王天鵬所稱：「公司成立後，我在公司待了一年半，九十四年五月離職」、「（公司何時承租系爭房屋？）九十二年九月」、「（房子每雨必漏，是否任職期間都是如此？）是的」云云（原審卷第126頁）、庚○○所稱：「……因為我們不曉得94年後面（以後），整個漏水是23、24樓」云云（本院卷㈠第252頁正面）。

另證人乙○○稱：「（證人是否曾經向被上訴人甲○○承租其所有之桃園縣桃園市○○路1247號22樓之1、23樓、24樓之樓層？）是」、「（承租起訖時間為何？）很多年了，詳細時間已經忘了」、「（於承租期間，所承租之房屋樓層有無漏水現象？）多少都會有漏水」、「（具體情形如何？）大門進入的右手邊有漏，左手邊剛搬進去時沒有漏，但經過一次颱風之後就有漏水，我記得當時23樓漏得比較厲害，樓梯上去旁邊有漏水」；

丁○○所稱：「沒有看到直接水滴有滴下來之情形，但是有看到牆面及地毯有潮濕，有看到商品有潮濕的現象」、「貨物的外包裝會受到損害」；

丙○○稱：「有看到天花板有滴水之現象……」、「（當時店內貨物有所污損？）有」；

劉澤淇稱：「沒有看過漏水，可是我有看到地毯是濕的」、「一看就知道是漏水……那個天花板、牆壁上面都有水漬的痕跡」、「（店內貨物有無受到污損？）有，我有換過貨，所以我知道」云云（本院卷㈠第109、174-177頁），然其等所稱漏水發生於系爭租約訂定前之部分，已因兩造和解而不得再向被上訴人請求；

若發生於系爭租約訂定後之部分，則因系爭建物應由上訴人自行修繕，上訴人亦不得向被上訴人請求賠償。

⒌以上，上訴人提出之管委會存證函、上開證人證言均難作為有利於上訴人認定之依據，其請求被上訴人賠償租賃期間無法正常使用租賃物之損害35萬元云云，於法無據，不應准許。

㈣貨物遺失1,283,465元損失部分：⒈上訴人主張被上訴人擅自換鎖致上訴人無法順利搬遷貨品，造成貨品遺失達1,283,465元，有孫清敏製作之盤點表（上證7）可稽云云。

⒉姑不論被上訴人否認上開盤點表之真正，惟系爭建物之鎖係管委會所加上，並於門口貼公告，有如上述，上訴人未進一步舉證證明其貨物確有遺失之事實，縱令貨物遺失屬實，亦不得責由被上訴人賠償，上訴人請求被上訴人賠償貨物遺失1,283,465元之損害云云，於法無據，不應准許。

㈤應返還之押租金20萬元部分：⒈上訴人主張兩造間之租賃契約既已終止，並已搬遷，被上訴人留存押租金已無法律上原因受有押租金之利益，則應返還上訴人押租金20萬元云云。

⒉查被上訴人於原審請求上訴人給付之租金為70萬元，原審認被上訴人此部分之請求，於法有據，惟同時認同被上訴人應返還押租金20萬元予上訴人，應自被上訴人得請求之70萬元租金中扣除，有原判決載：「六、原告（指被上訴人，下同）應返還20萬元之押租金，應自原告可請求之70萬元租金中扣除之：按押租金之主要目的在於擔保承租人履行租賃債務，故租賃關係消滅後，承租人如有欠租或其他債務不履行時，其所交付之押租金，發生當然抵充之效力。

而於抵充後，猶有餘額，始生返還押租金之問題（參照最高法院87年度台上字第1631號判決）。

本件系爭租約被告（指上訴人，下同）有給付20萬元之押金，為原告與被告晉陽公司所不爭執，被告晉陽公司既積欠70萬元之租金未給付，且系爭租賃契約亦已終止，故依首揭說明上開20萬元之押租金當然抵充租金，是原告可請求之租金為50萬元（70萬－20萬）」（本院卷第9頁正面），是上訴人前給付予被上訴人之押租金20萬元業經抵付上訴人欠繳之租金，上訴人於本院重複請求被上訴人給付該押租金20萬元，即屬無據，不應准許。

㈥上訴人代繳之管理費178,972元部分：⒈上訴人主張因系爭房屋無法正常使用，上訴人即無繳納管理費之理，被上訴人應返還上訴人自92年9月起至95年3月止，共31個月，租賃物總坪數88. 82坪，以每坪65元計算，已代繳之管理費計178,972元云云。

⒉然系爭建物縱有漏水之情形，苟發生於系爭租約訂定前之部分，已因兩造和解，上訴人不得再向被上訴人請求20萬元以外之任何損失；

若發生於系爭租約訂定後之部分，則因系爭建物應由上訴人自行修繕，上訴人亦不得向被上訴人請求其他賠償，均如上述。

另依系爭租約之約定，管理費本由上訴人負擔，有如前述，則上訴人於使用系爭建物之期間繳納管理費，為其義務，當不得請求被上訴人返還。

⒊上訴人請求被上訴人賠償代繳之管理費178,972元云云，於法無據，不應准許。

㈦貨品重新包裝之費用6,612元部分：⒈上訴人主張依凌壹美工廣告所提報價單(詳參上證九），顯示保健產品巔峰藻健康重新包裝之包裝成本單價66.36元，上訴人以58元計算損失合乎常理，巔峰藻健康114盒，計6,612元（58×114＝6,612）云云。

⒉然貨品、裝潢損失若發生於系爭租約訂定前，已因兩造和解而不得再向被上訴人請求；

若發生於系爭租約訂定後，則因系爭建物應由上訴人自行修繕，上訴人亦不得向被上訴人請求賠償，已如上述，則上訴人因該等損失致貨品須重新包裝所生之費用6,612元，仍不得向被上訴人請求賠償。

㈧以上，上訴人請求被上訴人賠償貨品損失3,566,506元、裝潢損失1,480,340元、租賃期間無法正常使用租賃物之損害35萬元、貨物遺失1,283,465元、應返還之押租金20萬元、上訴人代繳之管理費178,972元、貨品重新包裝費用6,612元云云，均於法無據，不應准許。

被上訴人請求上訴人給付1,347,557元，其中50萬元自起訴狀繕本送達翌日即96年4月12日、其餘847,557元自96年9月4日書狀送達翌日即96年9月6日，均至清償日止，按年息5％計算之利息。

查被上訴人之起訴狀繕本於96年4月2日以寄存送達方式送達於上訴人，有送達證書可參（原審卷第42頁）。

按「寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力」，民事訴訟法第138條第2項定有明文，又「依民法第一百二十一條第一項規定：『以日、星期、月或年定期間者，以期間末日之終止，為期間之終止』，是寄存送達發生效力所應經之十日期間，係以其期間末日之終止，為十日期間之終止，此後即開始計算所應為訴訟行為之法定不變期間（例如對被告送達不利之判決書，於七月一日寄存送達，寄存日不算入，自七月二日計算十日期間，至七月十一日午後十二時發生送達效力，應自七月十二日零時計算其上訴不變期間）」，已經最高法院94年7月5日94年度第一次庭長、法官會議作為決議。

則上開50萬元之法定遲延利息起算日應為96年4月13日。

至被上訴人94年9月4日書狀，於原審同日言詞辯論期日提出，當場送達於上訴人，有筆錄、經上訴人簽收之上開書狀存卷可憑（原審卷第191、193頁），則其餘847,557元法定遲延利息之起算日應為96年9月5日，原判決以96年9月6日為起算日，然此部分未據被上訴人聲明不服，仍應以原判決所載之96年9月6日為起算日。

綜上所述，被上訴人依系爭租約之約定、不當得利之法則，請求上訴人給付被上訴人1,347,557元，及其中50萬元自96年4月13日起，其餘847,557元自96年9月6日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，於法有據，應予准許，其逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回，其敗訴部分，假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。

上訴人依系爭租約之約定、不當得利、侵權行為、租賃契約、不完全給付等法律關係，反訴請求被上訴人給付上訴人7,059,283元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，於法無據，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。

上開被上訴人之請求不應准許部分（即命上訴人給付本金50萬元之96年4月12日以年息5％計算之利息部分），原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。

被上訴人上開請求應准許部分、上訴人反訴請求被上訴人給付部分，原審均為上訴人敗訴之判決，前者並依兩造之聲請酌定相當擔保金，分別為假執行、免為假執行之諭知，後者並駁回上訴人假執行之聲請，均核無不合。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

上訴人聲明如受不利之判決，請准上訴人供擔保免為假執行云云，然原判決已就被上訴人之請求應准許部分，依兩造之聲請酌定相當擔保金，分別為假執行、免為假執行之諭知，已如上述，本院自無重複諭知之必要；

另本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條判決如主文。

中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 王麗莉
法 官 湯美玉
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
書記官 蕭進忠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。