臺灣高等法院民事-TPHV,97,重上,198,20081125,1

臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第198號
上 訴 人 玻心商業股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 陳福寧律師
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 王聰明律師

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年2月27日
台灣台北地方法院95年度重訴字第84號第一審判決提起上訴，本院於97年11月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由
一、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
被上訴人聲明：如主文所示。
二、被上訴人起訴主張：
（一）伊於民國（下同）84年5月29日向訴外人忠冠建設開發股份有限公司（下稱忠冠公司）買受坐落臺北市○○區○○
段2小段389、388地號土地上所興建之房屋暨「通化財神」編號Ｂ棟樓20戶房屋，除於簽約時已支付新臺幣（下同）6350萬元外，另於84年9月19日以其他房地抵償4783萬5000元，餘款1566萬5000元約定於交屋時付清。
上開房屋之基地係上訴人向臺北市政府承租，而與忠冠公司合建，
後因忠冠公司資金不繼無力完成建築，遂由上訴人與忠冠
公司解除合建契約，接收未完成建物，由上訴人繼續完成
建物，並向伊借款5000萬元，承諾在建物完成，使用執照核發後二個月內直接辦理房屋所有權移轉登記予伊。
（二）上訴人於88年8月間已取得使用執照，並取得房屋所有權，然屢經伊催促均拒不履行移轉所有權登記之約定。伊分
二案起訴請求上訴人移轉所有權登記，均獲勝訴確定。上
開第二案，經原審法院90年度重訴字第2860號、本院92年度重上字第195號判決（下稱系爭確定判決）、最高法院92年台抗字第600號裁定伊勝訴確定。
系爭確定判決命上訴人應移轉登記予伊之房屋共16戶，其中2221、2229、2166建號（即系爭90年度重訴字第2860號確定判決附表一編號11、13、16建物，連同車位10位），經伊持系爭確定判決於93年1月7日向臺北市大安地政事務所申辦移轉所有權登記，遭該地政事務所駁回，其中2221、2229建號房屋係因遭訴外人徐明朗聲請原審執行法院於88年12月2日以北院文88民執全正字第3453號函辦理查封登記在案。
又上訴人、徐明朗與忠冠公司在本院成立和解，雖忠冠公司否認和
解成立，並請求繼續審判，然業經本院於94年9月28日以93年續更㈠字第1號判決駁回其請求。
另本件相關之行政訴訟雖經臺北高等行政法院以93年度訴字第2423號判決伊勝訴，但經上訴人提起上訴，為最高行政法院96年度判字第2005號廢棄並駁回伊之訴確定，致伊確已無法依系爭90年度重訴字第2860號確定判決辦理所有權移轉登記，顯已陷於給付不能。
而原審法院92年度重訴字第1462號判決就本件之爭點曾為判斷具有爭點效，本件應為伊勝訴之判決
。
（三）前述二戶房屋之所有權移轉登記，係因可歸責於上訴人之事由致給付不能，伊請求賠償之金額計算如下：
⒈伊向忠冠公司購買20戶房屋之總面積為3008.8平方公尺。
⒉2221、2229建號房屋之面積分別為141.42平方公尺、192.22平方公尺，佔總面積之11.08％。
⒊伊已支付20戶房屋總價金1億1133萬5000元。
⒋2221、2229建號二戶房屋占伊已支付價金之11.08％，即1233萬5918元。
（四）爰依民法第226條第1項規定，請求上訴人賠償1233萬5918元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％
計付利息之判決。
上訴人則以：
（一）系爭90年度重訴字第2860號確定判決認定：被上訴人公司就2221、2229建號房屋履行所有權移轉登記，並無給付不能之情事，故應無損害賠償可言。
又依最高法院93年度台上字第129號判決意旨，被上訴人因上開爭點效之拘束，應不得再為與系爭確定判決相反之主張。被上訴人主張上
開房屋之所有權移轉登記於88年12月2日查封時成為給付不能，與前確定判決意旨相反，與最高法院42年台上字第1306號判例有違。
（二）被上訴人持系爭確定判決向地政事務所申辦所有權移轉登記遭駁回，係因徐明朗聲請原審執行法院於88年12月2日辦理查封登記在案，不能移轉之原因係發生在系爭90年重訴字第2860號確定判決於92年3月20日判決之前，故該判決認為無給付不能之情事，殊有違誤。然違法之判決，未
被廢棄前仍有拘束力。又前開地政機關之駁回處分，業經
臺灣高等行政法院93年度訴字第2423號判決：訴願決定及原處分撤銷，應作成「准予受理」之行政處分；足見系爭
房屋縱經徐明朗聲請假處分查封登記，被上訴人仍能執系
爭確定判決申辦所有權移轉登記，無給付不能可言。雖臺
灣高等行政法院93年度訴字第2423號判決嗣經最高行政法院96年度判字第2005號判決廢棄，而致被上訴人不能申辦房屋所有權移轉登記，惟此屬事後法律見解之歧異或變更
，非伊所能預料，不得認係可歸責於伊之事由，被上訴人
主張給付不能請求損害賠償，為無理由云云，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人於84年5月29日向忠冠公司買受坐落臺北市○○區○○段二小段389、388地號土地上所興建之房屋暨「通化財神」編號Ｂ棟樓20戶房屋，於簽約時支付6350萬元，另於84年9月19日以其他房地抵償4783萬5000元，餘款1566萬5000元，約定交屋時付清。
嗣因忠冠公司無力完成建築，經上訴人與忠冠公司解除合建契約，接收未完成建物
，由上訴人繼續完成建築，並向被上訴人借款5000萬元，承諾在建物完成，使用執照核發後二個月內辦理房屋所有
權移轉登記予被上訴人。
（二）嗣因上訴人未履行移轉房屋所有權登記之約定，被上訴人分二案起訴請求上訴人移轉所有權登記，均獲勝訴確定。
惟被上訴人依系爭確定判決向臺北市大安地政事務所申辦
移轉所有權登記遭駁回，其中2221、2229建號房屋係因遭訴外人徐明朗聲請原審執行法院於88年12月2日以北院文88民執全正字第3453號函辦理查封登記在案。
又上訴人、徐明朗與忠冠公司在本院成立和解，雖忠冠公司否認和解
成立，並請求繼續審判，然業經本院於94年9月28日以93年續更㈠字第1號判決駁回其請求。本件相關之行政訴訟
雖經臺北高等行政法院以93年度訴字第2423號判決被上訴人勝訴，然經上訴人提起上訴，為最高行政法院以96年度判字第2005號廢棄並駁回被上訴人之訴確定，致被上訴人無從向地政機關辦理系爭房屋所有權移轉登記。
四、關於系爭2221、2229建號房屋之所有權移轉登記是否給付不能及是否可歸責於上訴人部分：
（一）按民法第226條第1項規定：因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，係指嗣後不能而言
。
又依95年6月19日修正前土地登記規則第141條第1項規定，經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後
，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。
（二）經查系爭2221、2229建號房屋雖經系爭確定判決命上訴人應移轉所有權登記予被上訴人，惟因經上訴人之債權人徐
明朗聲請原審執行法院於88年12月2日以北院文88民執全正字第3453號函辦理查封登記在案，有建物登記謄本可稽（見原審卷91、92頁），為兩造所不爭執，則在系爭2221、2229建號房屋之查封登記未為塗銷登記前，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，被上訴人持系爭確定判決
向地政機關申辦房屋所有權移轉登記，登記機關即不得准
許被上訴人申請所有權移轉登記。
臺北高等行政法院93年度訴字第2423號雖判決：訴願決定及原處分撤銷，臺北市大安地政事務所應作成「准予受理」之行政處分（見原審
卷99-106頁）；
然嗣為最高行政法院以96年度判字第2005號判決廢棄上開判決，並駁回被上訴人之訴（見原審卷151-160頁），則上訴人所負辦理系爭2221、2229建號房屋所有權移轉登記之義務，係處於給付不能之狀態，自屬嗣
後給付不能。
又系爭2221、2229建號房屋既係因遭上訴人之債權人聲請查封登記，致被上訴人無從執系爭確定判決
向主管地政機關辦理所有權移轉登記，而陷於給付不能，
顯係因可歸責於上訴人之事由所致。上訴人抗辯此屬事後
法律見解之歧異或變更，非其所得預料，不可歸責於伊云
云，為不足取。
另系爭2221、2229建號房屋係因有查封登記，致地政機關辦理未能准許被上訴人申辦所有權移轉登
記，屬嗣後給付不能，經核與系爭確定判決之爭點效無涉
，上訴人此部分抗辯，亦不足取，併此敘明。
五、關於被上訴人請求上訴人賠償之金額部分：
經查依被上訴人與忠冠公司之房屋預定買賣契約書第1條約定：「……Ｂ棟樓20戶房屋。
房屋面積包括主建物、附屬建物及公共設施等共同持分面積在內，合計約784.51坪，其精確面積以地政機關複丈為準。」
（見原審卷6頁），足見上開買賣契約書約定買賣標的建物之精確面積係以地政機關複丈為準；
而該複丈面積依建物登記謄本所列面積20戶合計為3008.8平方公尺，建號2221、2229房屋面積分別為141.42平方公尺、192.22平方公尺，佔20戶總面積之11.08％，為兩造所不爭執；
準此，依照被上訴人已支付予忠冠公司之價金共1億1133萬5000元比例計算，系爭建物占已付價金之11.08％即1233萬5918元。
從而被上訴人主張伊因上訴人給付不能所受之損害為1233萬5918元，堪信為真實。
至上訴人雖抗辯本件損害賠償房屋價格之算定，應以95年間起訴時為準，不應以84年5月29日之買賣價格為準云云；
惟查被上訴人未能取得建號2221、2229房屋之所有權，所受損害即係相當於支出之買賣價金，況上訴人並未證明95年間本件房屋之價格較84年5月29日之買賣價格為低，而95年間之房屋買賣價格較84年間為高，乃公知之事實，被上訴人請求按84年間之買賣價格計算所受損害，核無不合，上訴人所為抗辯，為不足取，其聲請鑑定95年間本件房屋之價格，經核無鑑定之必要，附此說明。
六、綜上所述，被上訴人依民法第226條第1項債務不履行之法律關係，請求上訴人賠償所受損害1233萬5918元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年4月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。
原審為上訴人敗訴之判決，並無不合；
上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 25 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 連正義
法 官 鄭威莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
書記官 李垂福
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。