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臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第299號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 魏順華律師
複代理人 戴愛芬律師
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 謝錫福律師
上列當事人間請求給付合夥利益事件，兩造對於中華民國97年4月24日臺灣桃園地方法院96年度重訴字第52號第一審判決均提起上訴，本院於98年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人甲○○給付超過「新台幣玖佰零壹萬壹仟柒佰貳拾肆元及自民國九十六年一月五日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息」部分，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人甲○○其餘上訴駁回。
上訴人乙○○之上訴駁回。
關於上訴人甲○○上訴部分，第一、二審訴訟費用，由上訴人乙○○負擔百分之二十六，餘由上訴人甲○○負擔。
關於上訴人乙○○上訴部分，第二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人乙○○（下稱乙○○）主張：㈠被上訴人即上訴人甲○○（下稱甲○○）前為百年食品股份有限公司（下稱百年公司）設於桃園縣中壢市○○路120號中壢店之蛋糕師傅，其配偶江麗琴（與乙○○之配偶江若嫻為親姊妹）為中壢店之經理，伊則為百年公司之負責人，兩造為連襟關係。
伊於民國89年間，因計畫前往大陸上海投資開設克莉絲汀餅屋，而陸續將百年公司設於新竹市之東門及武昌店頂讓出售，僅保留前址中壢店與甲○○合夥開設「神仙蛋糕店」經營，兩造遂於89年12月間在伊住所地商議合夥經營之條件及內容，約定出資方式，由伊以前址中壢店之原有店面設備及客源為入股，占其中30%股權；
甲○○則以技術為入股，占70%股權，並約定由甲○○負責經營及財務事宜，至店面裝修則以營收支出，而成立隱名合夥契約（下稱系爭合夥契約）。
詎兩造合夥經營神仙蛋糕店迄今，僅分別於91年3月、同年8月間各分配30萬元、60萬元之營業利益予伊，此後即未再分配。
惟自兩造合夥經營神仙蛋糕店以來，各年度之營業淨利分別為90年度新台幣（下同）338萬5,949元、91年度（含平鎮店）583萬9,599元、92年度（含平鎮店）1,011萬8,029元、93年度（含平鎮店）1,355萬7,838元、94年度（含平鎮店）1,355萬7,838元，合計4,646萬9,253元，依伊持股比例30%計算，可得分配1,393萬7,775元，扣除伊前已受領90萬元盈餘，伊自得訴請甲○○給付營業利益1,303萬7,775元，屢經催討，均未獲置理。
㈡又依證人江玉雲之證言，已說明出資之財產，無論為百年公司中壢店之原有店面設備或客源（客源屬營業祕密，亦為智慧財產權之一），全屬伊所有，顯然本件出資之人即伊，可見兩造間已成立隱名合夥關係。
又兩造洽談合夥事業時，雖係由江若嫻出面與江麗琴商議，惟因伊當時已前往大陸籌措克莉絲汀餅屋之設立事宜，自不克親自出面洽談，然伊確為系爭合夥契約之當事人。
㈢另據下列事證，亦可證明兩造間確實成立隱名合夥關係：⒈依原證1之存入憑條所示，伊曾於89年12月20日指示證人江玉雲提領現金50萬元，存入甲○○設於新竹國際商業銀行北中壢分行（下稱新竹商銀北中壢分行）第00000000000帳號之帳戶內，作為先行墊付開設神仙蛋糕店商號領取支票、設立營利事業登記等資金之運用。
⒉次依原證2之傳帳傳票所示，甲○○曾分別於91年3月、同年8月各別支付營業利益30萬元及60萬元予伊。
⒊再依甲○○於92年7月4日書立之切結書（見原審卷第17頁之原證3）記載：「查江玉雲擔任神仙蛋糕店會計職務，股東甲○○將其神仙蛋糕店名下之資金轉至某私人帳戶，因有其他股東（乙○○30%），如將來其他股東追究責任，一概與本人江玉雲無涉。」
已表明伊確有30%持股。
⒋伊前於94年3月8日以甲○○涉嫌業務侵占而向台灣桃園地方法院檢察署檢察官提起侵占罪告訴（即94年度偵字第10176號），於偵查時，甲○○並不否認兩造間有合夥關係，亦不否認曾與伊口頭協商盈餘、持股比例及支付盈餘之事實。
另上開侵占罪經本院檢察署以94年度上聲議字第3351號駁回再議後，伊聲請交付審判，經本院刑事庭以94年度聲字第26號裁定，亦肯認兩造係合資經營神仙蛋糕店而成立合夥關係。
⒌再者，伊先後於93年12月24日、94年1月20日以伊名義委請律師發函予甲○○，要求分配盈餘，甲○○收受律師函後，並未就伊係出資合夥人之資格有何爭執。
㈣又伊曾允諾待與人合資開發之台中土地案得以解決（實則 迄未解決），並取得款項，由伊支付店面之裝潢費用，但 若無法解決取得款項，則由初期營收支付等情，故所謂由 伊支付裝潢費用乙節係附有條件，設若條件未成就，即以 營收支付。
而事實上，伊於89年12月間與甲○○洽商合夥 事宜時，即因台中土地投資案遭遇困難，始發生資金調度 問題，因而萌生結束百年公司各經銷店，改赴大陸開創新 事業之意，故伊當時殊無可能允諾以裝修店面作為出資。
蓋以，伊若財力足以出資裝修，何需結束百年公司各經銷 店之經營，而與甲○○合夥經營事業之理。
故甲○○辯稱 伊同意以裝修店面作為出資，因伊未履行出資而不得請求 分配合夥利益等語，並非事實。
且兩造既已約定裝潢費用 由神仙蛋糕店之營收支付，伊無需負擔裝潢費220萬元，甲 ○○應不得據此主張抵銷。
㈤至於甲○○所辯兩造間之隱名合夥關係，早於90年1月2日 或其後同年6至7月間消滅云云乙節，果若如此，則甲○○ 豈會分別於91年3月、同年8月分配營業利益各30萬元、60 萬元予伊，甚且甲○○亦於92年7月4日書立前開切結書表 明伊確有30%持股。
另證人江玉雲亦證稱：「我忘記在92 年底或93年底，當時原告（指乙○○）夫妻在吵盈餘為何 沒有分配，被告（指甲○○）就說他欠的錢都沒還，為何 要分給他云云」等情，益證兩造間之合夥關係尚存續，並 未消滅。
㈥又伊並未向甲○○或江麗琴借款480萬元，甲○○對此亦未 盡舉證之責，且依證人江玉雲及江昌慶之證述，向江麗琴 借款週轉者係江若嫻而非伊；
若認甲○○對伊確有上開債 權，依證人江玉雲提出之會算資料，該債權僅209萬0,380 元，且在81年3月26日以前之債權已罹於15年請求權時效而 消滅，甲○○自不得再據以主張抵銷。
㈦另神仙蛋糕平鎮店係以神仙蛋糕中壢店之營收所設立，堪 認係伊就甲○○經營之事業所出資，而甲○○不分配營業 利益予伊，既以含伊百分之30之營業利益在內之營收，供 籌設神仙蛋糕平鎮店，已違反誠信原則，故本件應無民法 第707條第2項之適用，是系爭合夥契約自及於甲○○經營 之神仙蛋糕平鎮店等情，爰依系爭合夥契約之法律關係， 求為命甲○○給付乙○○1,303萬7,775元，及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判 決（原審判命甲○○應給付乙○○1,211萬1,724元本息， 而駁回乙○○其餘之請求；
兩造就其敗訴部分均聲明不服 ，分別提起上訴）。
並上訴聲明：㈠原判決不利於乙○○ 部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，甲○○應再給付乙○○92萬 6,051元及自96年1月5日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
答辯聲明：上 訴駁回。
二、甲○○則以：㈠乙○○與其配偶江若嫻經營百年公司期間，時以公司營運須資金調度，向伊之配偶江麗琴調現，迨至89年間，乙○○因公司經營不善，打算結束營運，江若嫻乃商議由伊頂下前址中壢店，並約定出資方式，即乙○○以該店原有設備及負責將店內重新裝潢為入股；
伊則以負責店面經營之勞務為入股，盈餘分配比例為乙○○占30 %；
伊占70%。
㈡因斯時伊無現金可向銀行申請開立新事業之支票存款帳戶及辦理營利事業登記，江若嫻乃指示當時任職百年公司會計江玉雲匯款50萬元至伊設於新竹商銀北中壢分行之帳戶內，以供伊申辦上開事務使用，惟證人江若嫻於伊辦妥甲存帳戶開戶後，即要求伊匯還50萬元，伊乃於90年1月2日指示訴外人徐素秋將50萬元連同初期每日營收併同匯入百年公司之銀行帳戶內。
嗣伊於90年1月10日以獨資之組織「神仙蛋糕店」向桃園縣政府申請營利事業登記獲准後，乙○○卻仍遲未動工裝修店面，伊乃自行僱工重新裝潢，並以伊父所有之房地設定抵押貸款200萬元，用以支付裝潢費用約220萬元，故乙○○實際上並未履行出資義務，系爭合夥契約應不存在。
又縱認乙○○所稱該50萬元為現金出資款項為真，然既經索討取回後，乙○○顯已為解除系爭合夥契約之意思表示，兩造間已不存在隱名合夥關係。
㈢另乙○○所謂以客源及中壢店重新裝潢之費用以營收支付等作為出資額，惟謂客源為出資之一部分為乙○○之營業秘密權，然甲○○係以神仙蛋糕店為重新經營，並未承襲乙○○原有事業名稱，何來乙○○可以原有營業秘密權為出資；
另以營收支付中壢店重新裝潢之費用更屬無稽，如此乙○○豈非坐享無本生意之利，卻無任何出資之義務。
㈣再者，江麗琴任職百年公司期間，乙○○與江若嫻時以生意週轉為由，陸續向江麗琴借款合計480萬元，此部分借款債權已由江麗琴讓與伊，故連同前揭裝潢費用計算，伊對乙○○尚有700萬元之金錢債權未獲受償，倘認乙○○得請求分配營業利益，伊亦得以裝潢費用220萬元及480萬元之借款債權行使抵銷。
㈤又縱認兩造間已成立隱名合夥關係，惟隱名合夥人亦僅以原約定之範圍為限，得主張利益之分配，兩造間隱名合夥事業並不及於伊所有平鎮店之營業利益。
且江玉雲亦證稱兩造未就平鎮店之開設有任何協議等語，因此縱然平鎮店之開設，某部分資金確係來自中壢店，而該店會計帳上以預付費用（資產科目）認列，然此僅為會計科目認列錯誤之問題，將來預付費用轉為費用科目時或有費用虛列、盈餘虛減之情形，僅須重新計算損益即可得正確之損益數字，豈能倒果為因，逕以平鎮店設立費用曾動支中壢店之資金，即謂兩造間所成立之隱名合夥事業其範圍亦及於平鎮店，而遽認可對平鎮店主張分配利益等語，資為抗辯。
並上訴聲明：㈠原判決不利甲○○之部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，乙○○在第一審之訴駁回及假執行之聲請均駁回。
答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠甲○○原為百年公司設於桃園縣中壢市○○路120號中壢門市店之蛋糕師傅，甲○○之配偶江麗琴為該門市店之經理，乙○○則為百年食品公司之負責人。
㈡乙○○於89年12月20日指示江玉雲（原為百年公司之會計）提領現金50萬元，存入甲○○設於新竹商銀北中壢分行之帳戶內（即帳號00000000000），作為開設「神仙蛋糕店」商號領取支票、設立營利事業登記等資金之用；
甲○○並於90年1月10日以其為負責人及獨資商號之組織型態向桃園縣政府建設局申請營利事業登記，並在桃園縣中壢市○○路120號開設經營「神仙蛋糕店」。
㈢兩造合夥經營神仙蛋糕店迄今，僅於91年3月及91年8月分別分配30萬元、60萬元之營業利益與乙○○，此後未曾分配利益與乙○○。
㈣甲○○於92年7月4日所書立之切結書，其上明確記載乙○○有百分之30持股。
㈤乙○○先後於93年12月24日及94年1月20日委請律師發函與甲○○，要求其於文到5日內提出合夥財產損益表及銀行存款資料，並分配盈餘，甲○○均避不處理等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第152頁之筆錄、第146、147頁、第154頁之書狀），且有新竹商銀存入憑條、60萬元轉帳傳票、30萬元之轉帳傳票、切結書可證（見原審卷第14頁之存入憑條、第15、16頁之轉帳傳票、第17頁之切結書），堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院98年8月24日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第152頁反面之筆錄）。
茲就兩造之爭執點及本院判斷，分述如下：㈠關於乙○○是否為本件之當事人？經查：甲○○辯稱伊從未與乙○○洽談隱名合夥開設神仙蛋糕店之事宜云云。
乙○○則主張因伊當時前往大陸人不在台灣，所以由伊配偶江若嫻出面洽談本件隱名合夥事宜等語。
經查：⒈參酌證人江玉雲於原審96年9月13日審理中固證稱：「…本來是江若嫻請被告（指甲○○，下同）夫妻繼續經營中壢店，因為被告不願意接，江若嫻叫我打電話給被告太太問明原因，我才會知道是江若嫻叫被告去接的。
後來江若嫻與江麗琴在談，後來就由被告接。
我有在原告（指乙○○，下同）家裡聽到江若嫻與被告夫妻在談接的條件被告的股份是七十，江若嫻是三十…」等語（見原審卷第112、113頁之筆錄），可知乙○○雖未與甲○○洽談隱名合夥開設神仙蛋糕店事宜，然關於隱名合夥之意思表示合致未必需由本人親自為之，倘由他人代為或代受意思表示亦無不可；
此由證人江玉雲同時亦證稱：「…也曾聽說原告乙○○是股東…」等語（見原審卷第113頁之筆錄）；
且參酌另一證人江昌慶之證述：「…當初原告（即乙○○，下同）要將中壢的店交給被告（即甲○○）經營，而原告主張要收取獲利的百分之三十…」等情（見原審卷第151頁之筆錄），足見江若嫻應僅係代乙○○洽談隱名合夥開設神仙蛋糕中壢店事宜，並約定兩造分別就甲○○所開設之神仙蛋糕中壢店出資，而乙○○、甲○○分別按百分之30、百分之70比例分受該營業所生之利益及分擔損失之隱名合夥契約，足見系爭合夥契約係存在於兩造之間，乙○○應為系爭合夥契約之當事人。
⒉另參以甲○○所立之切結書亦記載：「…股東甲○○將其神仙蛋糕店名下之資金轉至某私人帳戶因有其他股東（乙○○30﹪），…」等情（見原審卷第17頁之切結書），該切結書亦稱乙○○係神仙蛋糕店之股東；
再參酌本院檢察署94年度上聲議字第2251號處分書記載：「…被告（指甲○○，下同）不否認曾經與聲請人（指乙○○，下同）口頭協商分配盈餘，持股比例為被告70﹪及聲請人30﹪之股權，且被告於91年3月及91年8月分別交付30萬元、60萬元之公司盈餘予聲請人之事實，業據證人江玉雲於警訊中陳述屬實，可見聲請人確有30﹪之股權，…」等情（見原審卷第18、19頁之處分書），且有甲○○於91年3月10日及91年8月19日亦分別支付乙○○盈餘分配金額30萬元及60萬元之轉帳傳票附卷可稽（見原審卷第15、16頁之轉帳傳票），益證兩造間確曾就甲○○所開設之神仙蛋糕中壢店成立系爭合夥契約，而乙○○確為系爭合夥契約之當事人。
是甲○○辯稱乙○○並非系爭合夥契約之當事人云云，殊不足取。
㈡關於中壢店重新裝潢220萬元應由何人支付？乙○○是否曾履行出資義務？本件是否有隱名合夥關係存在？⒈按隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，民法第702條定有明文。
⒉乙○○主張兩造間有開設神仙蛋糕店之隱名合夥契約，而關於伊就該隱名合夥契約之出資義務則約定為既有之百年公司中壢店之店面設備及客源，至店面裝潢費用則約定以神仙蛋糕店之營收支付；
惟甲○○否認之。
經查：①參酌證人江玉雲證述：「（問：關於中壢店之裝潢費用究竟由何人負責支出？）答：我曾經聽江若嫻說，乙○○若處理台中土地後，有錢的話羅（指乙○○）就會支出中壢店裝潢的費用。
…」、「當時江麗琴有說要把裝潢的220萬元算進去，江若嫻當時沒有表示意見。」
等語（見原審卷第116、117頁之筆錄），則甲○○辯稱兩造係約定由乙○○就神仙蛋糕中壢店之裝潢費為出資等語，自非無據。
②又證人江昌慶亦證稱：「…當初原告（指乙○○，下同）要將中壢的店交給被告（指甲○○，下同）經營，而原告主張要收取獲利的百分之三十，我聽江若嫻、江麗琴都有說原告要裝修店面，再將店交給被告，但當時原告生意失敗沒錢裝修，就跟江麗琴說，你們先去經營，之後我會裝修，但後來原告也沒有裝修…」等情（見原審卷第151頁之筆錄），足見乙○○係因當時生意失敗無法履行上開裝潢費之出資義務，而請甲○○先為經營，並承諾嗣後會履行上開裝潢費之出資義務；
再參以證人江玉雲於原審就兩造嗣後結算營業利益之情形證稱：「當時江麗琴有說要把裝潢的220萬元算進去，江若嫻當時沒有表示意見。」
等語（見原審卷第117頁之筆錄），則江若嫻既代乙○○洽談本件隱名合夥事宜，而於結算營業利益時並不反對將乙○○應負擔之裝潢費用算入，益證兩造就本件隱名合夥契約確係約定由乙○○就神仙蛋糕中壢店之裝修為出資。
③雖證人江昌慶另證稱：「（問：當時你是否聽二位妹妹說，原告（指乙○○，下同）要將中壢店裝修好交給被告（指甲○○，下同）經營，才能分配獲利百分之三十？）答：沒有。」
等語（見原審卷第153頁之筆錄），充其量僅能證明兩造並未以乙○○須先履行裝修之出資義務，始得分配營業利益，非謂兩造間並未約定乙○○有裝修之投資義務。
至證人江玉雲雖另證稱上開裝潢費用係由神仙蛋糕中壢店所支付（見原審卷第114頁之筆錄），亦僅係證明該裝潢費實際係由神仙蛋糕店支出，亦非可謂兩造係約定由神仙蛋糕店之營收支付該裝潢費。
是乙○○稱兩造係約定由神仙蛋糕店之營收支付裝潢費，伊之出資義務並未包含裝修神仙蛋糕中壢店云云，尚無可取。
④準此，系爭合夥契約係約定由乙○○就神仙蛋糕中壢店之裝修為出資，故神仙蛋糕中壢店重新裝潢220萬元應由乙○○支付，惟該裝修費用既由神仙蛋糕店支付，而乙○○亦不否認其並未就該裝修費用為支出，足見乙○○確未履行裝修之出資義務。
⒊甲○○另辯稱乙○○並未履行支出裝潢店面費用之出資 義務，且乙○○於伊辦妥神仙蛋糕中壢店之甲存開戶後 ，已要求將其所出資之50萬元匯還，故兩造間並未存有 隱名合夥關係云云。
惟查： ①乙○○固不否認甲○○於91年1月2日已將該50萬元返 還（見原審卷第110頁之筆錄），惟該50萬元是否為羅 田安就該隱名合夥契約所應履行之出資義務，甲○○ 就此並未舉證證明，尚難僅以該50萬元之返還而認兩 造間有解除該隱名合夥契約之意思表示；
又倘該50萬 元並非乙○○就該隱名合夥契約所應履行之出資義務 ，則縱使甲○○嗣後已返還乙○○，亦難遽認該隱名 合夥契約不存在。
②又兩造間已成立隱名合夥契約，乙○○雖未履行支出 裝潢店面費用之出資義務，惟兩造間並未就乙○○關 於裝修之出資義務應於何時履行加以約定，且甲○○ 亦未解除該隱名合夥契約，乙○○自仍為該隱名合夥 契約之隱名合夥人，故兩造間仍存在隱名合夥關係。
㈢關於甲○○能否以裝潢220萬元及借款480萬元向乙○○主張抵銷？經查：⒈ 按二人互負債務，而其種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。
但依債務之性 質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限， 民法第334條第1項定有明文。
⒉甲○○辯稱乙○○夫妻曾向伊配偶江麗琴借款480萬元，而江麗琴已將該債權讓與伊，故伊自得以該480萬元之借款債權向乙○○所得分配之營業利益主張抵銷云云，並提出債權轉讓證明書為證（見原審卷第77頁之證明書）。
惟查，證人江玉雲固證稱：「我知道江若嫻有向江麗琴借錢，以前江麗琴有在百年任職，除了薪資以外，有些錢是寄在百年公司下，另外我在帳面上看到江若嫻有向江麗琴借錢，金額有二筆，一筆約九十萬、一筆約一百萬左右，據我所知尚未清償，實際上有無清償我不清楚。」
、「（問：就江麗琴與江若嫻之債務關係瞭解多少？有無具體會算？）答：我忘記在92年底或93年底，當時原告（指乙○○）夫妻在吵盈餘為何沒有分配，被告（指甲○○）就說他欠的錢都沒有還，為何還要分給他，後來江若嫻在大陸打電話給我要我整理帳冊，計算欠款金額，本金約一百九十幾萬，以複利計算至九十二年底或九十三年底，約四百八十萬元左右。」
等情（見原審卷第115、116頁之筆錄）；
證人江昌慶證稱：「…，江麗琴跟著原告（指乙○○）做了二十年，大部分的薪資都是江若嫻拿去週轉，但因為生意失敗，而沒辦法還錢給江麗琴。
…江若嫻好像還欠江麗琴本金加利息約四百多萬元，這件事情也經江若嫻、江麗琴確認的，會計也確定的。
…」等情（見原審卷第151 頁之筆錄），可知江若嫻尚欠江麗琴約480萬元左右，惟上開證人之證詞充其量僅能證明江麗琴對江若嫻有借款債權，而非對乙○○有借款債權480萬元存在，又縱令江麗琴將對江若嫻之480萬元之借款債權讓與甲○○（見原審卷第77頁之債權讓與證明書），亦僅係甲○○與江若嫻間有借款之債權債務關係，非即謂甲○○對乙○○有上開480萬元之借款債權存在，即便乙○○與江若嫻有夫妻關係，然甲○○並未舉證江若嫻係代乙○○向江麗琴為上開借貸，尚難遽認上開借款與乙○○有關。
又該480萬元之借款既非乙○○之債務，則甲○○不得以其對乙○○之債務即乙○○就本件所得主張分配之營業利益，而主張抵銷。
⒊另甲○○辯稱倘認兩造間確存在系爭合夥契約，而乙○○既負有支出上開220萬元裝潢費之出資義務，自應就乙○○所得請求之營業利益為抵銷等語。
經查，兩造間就神仙蛋糕中壢店確存在隱名合夥契約，且乙○○負有對神仙蛋糕中壢店裝修之出資義務，應負擔上開220萬元裝潢費，已如前述。
惟乙○○卻未支付上開220萬元裝潢費，依系爭合夥契約之約定，乙○○對甲○○自負有上開220萬元裝潢費之債務，是甲○○主張上開220萬元，伊得就乙○○所得請求分配之營業利益為抵銷，自屬有據。
㈣關於兩造間之隱名合夥關係是否及於甲○○經營之神仙蛋糕平鎮店？經查：⒈按應歸隱名合夥人之利益而未支取者，除另有約定外，不得認為出資之增加，民法第707條第2項定有明文。
又按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。
行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。
民法第148條定有明文。
而誠信原則乃斟酌事件之特別情形，衡量雙方當事人之利益，使其法律關係臻於公平妥當之一種法律原則（最高法院第82年台上第1654號判例意旨參照），即於具體適用該原則時，應斟酌各事件不同情狀及性質，較量雙方當事人間利益，以求法律關係公平妥適。
又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。
倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，或其取得權利之初，即明顯知悉其嗣後權利之行使，將造成他人及國家社會重大之損失者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院83年度台上字第2348號裁判、89年台上字第855號判例要旨參照）。
⒉乙○○主張神仙蛋糕平鎮店係以神仙蛋糕中壢店之營收所設立，應認係乙○○就甲○○所經營事業之出資，故系爭合夥契約應及於甲○○經營之神仙蛋糕平鎮店云云。
惟查，承前所述，江若嫻係代乙○○洽談隱名合夥開設神仙蛋糕「中壢店」事宜，並約定兩造分別就甲○○所開設之神仙蛋糕「中壢店」出資，而乙○○、甲○○分別按百分之30、百分之70之比例分受其營業所生之利益及分擔損失之隱名合夥契約，故兩造間係就甲○○所開設之神仙蛋糕「中壢店」成立之隱名合夥契約。
至神仙蛋糕「平鎮店」則非兩造原訂之系爭合夥契約之範圍內。
雖證人江玉雲證稱：「（問：是否知悉開立平鎮店《指神仙蛋糕中壢店》之資金來源？）答，帳面上看到的是神仙蛋糕店《指神仙蛋糕店中壢店》支出的。」
等語（見原審卷第115頁之筆錄），且乙○○所提出神仙蛋糕中壢店之明細分類帳，其帳目內有關於平鎮店設立相關支出之記載（見本院卷第37頁之分類帳），足見神仙蛋糕平鎮店之設立資金應係由神仙蛋糕中壢店之營收所支出。
惟縱使平鎮店之設立資金由中壢店之營收支出，揆諸上開規定，尚難認係乙○○出資之增加。
是乙○○主張神仙蛋糕平鎮店係以神仙蛋糕中壢店之營收所設立，應認係乙○○就甲○○所經營事業之出資云云，殊無足取。
⒊至乙○○主張甲○○先故意不分配營業利益，繼又以神仙蛋糕中壢店之營收供籌設神仙蛋糕平鎮店，已違反誠信原則，是本件應無民法第707條第2項之適用云云。
惟查，兩造既約定乙○○應就神仙蛋糕中壢店之裝修為出資，惟乙○○並未為上開出資義務之履行，故兩造曾就乙○○未履行出資義務，該隱名合夥契約是否尚存在而有所爭議，乙○○並提出侵占之告訴，經本院檢察署94年度上聲議字第3351號處分書亦記載：「…被告（指甲○○）縱以口頭承諾分配盈餘予聲請人（指乙○○），未將91年8月起之盈餘，分配與聲請人，僅屬民事糾紛，與業務侵占罪無涉…」等情（見原審卷第19頁之處分書），故本件未能分配盈餘，應認係兩造就該隱名合夥契約之糾紛，尚難遽認甲○○有故意不為盈餘分配；
又隱名合夥所經營之事業，係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業（最高法院台上字第434號判例要旨參照），而兩造原訂之隱名合夥契約既僅就神仙蛋糕中壢店為約定，且甲○○為神仙蛋糕中壢店之出名營業人，則神仙蛋糕中壢店自為甲○○之事業，故甲○○就其所經營事業之營收，縱為任何之投資或經營，自與乙○○無涉，此亦為甲○○就其所營事業權利之行使，並無違反誠信原則可言。
㈥關於乙○○已領有之90萬元能否於本件請求金額中加以扣除？經查：⒈兩造間既就神仙蛋糕中壢店成立系爭合夥契約，則乙○○自有就神仙蛋糕中壢店分配其營業所生利益之權利，而甲○○係於90年1月1日開設經營神仙蛋糕中壢店，已如前述，則乙○○自得主張按百分之30之比例分配神仙蛋糕中壢店90年至94年之營業利益。
⒉按當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，民事訴訟法第345條第1項有明文規定。
查，乙○○就神仙蛋糕中壢店90年至94年之營業利益所提出之證明，固係以「百年關係企業中壢店」為抬頭之損益表（下稱系爭損益表--見原審卷第24頁至第37頁之損益表）。
然證人江玉雲係神仙蛋糕中壢店之員工，系爭損益表係證人江玉雲所製作，雖系爭損益表記載「百年關係企業中壢店」，惟係因沿用百年關係企業之電腦所致，其實際上係神仙蛋糕中壢店之損益表，業經原審提示系爭損益表，並經證人江玉雲確認係神仙蛋糕中壢店之損益表無誤等情（見原審卷第114、115頁之筆錄），雖甲○○否認之，惟甲○○迄未舉證以實其說，故本件營業利益之計算自應以系爭損益表之記載為據。
再參以系爭損益表之記載，神仙蛋糕中壢店90年度之營業淨利為338萬5,949元；
91年度之營業淨利為547萬5,705元；
92年度之營業淨利為807萬1,634元；
93年度之營業淨利為1,171萬9,562元（見原審卷第25頁、第27頁、第31頁、第35頁）；
至關於94年度之營業淨利，雖兩造均未提出相關證明，惟乙○○主張比照93年度之營業淨利1,171萬9,562元，經原審命甲○○提出相關帳冊，均未提出（見原審卷第153、154頁之筆錄），揆諸上開說明，經命甲○○提出該相關帳冊，而無正當理由不從提出文書之命，故衡諸94年度之營業淨利應與93年度之營業淨利較為接近，是乙○○主張94年度之營業淨利比照93年度之營業淨利即1,171萬9,562元，應屬可採。
是關於神仙蛋糕中壢店90年度至94年度之營業淨利應分別為338 萬5,949元（90年度）、547萬5,705元（91年度）、807萬1,634元（92年度）、1,171萬9,562元（93年度）、1,171萬9,562元（94年度），並以此為基準計算乙○○所得分配百分30之營業利益，則乙○○就神仙蛋糕中壢店90年度至94年度之營業淨利應得分配1,211萬1,724元【計算式：（338萬5,949元＋547萬5,705元＋807萬1,634元＋1,171萬9,562元＋1,171萬9,562元）×30﹪＝1,211萬1,724元，元以下四捨五入】。
⒊惟甲○○於91年3月10日及91年8月19日已分別支付乙○○盈餘分配金額30萬元及60萬元，合計為90萬元（計算式：30萬元＋60萬元＝90萬元），此為兩造所不爭執，並有轉帳傳票附卷可稽（見原審卷第15、16頁之轉帳傳票），而該90萬元既屬94年度以前之營業利益，自應就上開乙○○所應分配之營業淨利1,211萬1,724元中扣除之；
是乙○○僅得再請求甲○○給付其應分配之營業利益共1,121萬1,724元（計算式：1,211萬1,724元－90萬元＝1,121萬1,724元）。
⒋又承前所述，甲○○得以對乙○○之220萬元裝潢費之債務對乙○○所得請求分配之營業利益抵銷，故乙○○僅得向甲○○請求給付901萬1,724元（計算式：1,121萬1,724元－220萬元＝901萬1,724元）。
五、綜上所述，乙○○請求甲○○給付901萬1,724元及自起訴狀繕本送達之翌日即96年1月5日（見原審卷第40頁之送達證書）起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息範圍，自屬正當，應予准許。
至超過上開部分之請求，非屬正當，即屬不應准許。
從而原審就上開應予准許部分，所為甲○○敗訴之判決，並無不合，甲○○上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
關於上開不應准許部分，其中310萬元（計算式：1,211萬1,724元－901萬1,724元＝310萬元）部分，所為甲○○敗訴之判決，自有未洽，甲○○上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
至上開不應准許部分，其中92萬6,051元（計算式：乙○○請求之1,303萬7,775元－原判決准許之1,211萬1,724元＝92萬6,051元）本息部分（即乙○○上訴部分），所為乙○○敗訴之判決，並無不合，乙○○上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸逐一論列。
七、據上論結，本件甲○○之上訴為一部有理由，一部無理由，乙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 27 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 邱瑞祥
法 官 呂淑玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 10 月 27 日
書記官 詹麗珠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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