設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第571號
上 訴 人 己○○
庚○○
乙○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 陳明暉律師
被 上訴人 精銳投資顧問股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 賴思達律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國97年9月24日臺灣基隆地方法院96年度重訴字第13號第一審判決提起上訴，並為訴之追加及撤回，本院於98年9月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、程序部分：按於第二審，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。
查上訴人於原審聲明：㈠被上訴人應就上訴人所有如附表所示土地（下稱系爭土地，應有部分如附表），經基隆市安樂地政事務所民國（下同）95年3月27日95基安字第03530號收件，於95年3月28日所為權利價值新台幣（下同）5000萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
㈡原法院97年度執字第4274號強制執行事件（下稱系爭執行事件）之執行程序應予撤銷。
原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人於97年10月20日上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡如原審聲明㈠㈡。
㈢被上訴人不得持台灣基隆地方法院95年度拍字第647號裁定，對上訴人所有系爭土地為強制執行（見本院卷第9頁）。
嗣於97年12月29日準備程序撤回前開第㈢項上訴聲明（見本院卷61頁背面）。
其基礎事實均為上開抵押權爭議，核屬追加及撤回應受判決事項聲明，應予准許。
二、上訴人主張：上訴人與訴外人癸○○為系爭土地共有人之一，應有部分如附表所示。
95年3月23日，經訴外人辛○○（本名黃俊達，後改名辛○○，再改為戊○○）仲介，與訴外人王將建設股份有限公司（下稱王將公司）、玉樹營造股份有限公司（下稱玉樹公司）簽定買賣契約（下稱系爭買賣契約），將系爭土地以1億4000萬元售與王將公司、玉樹公司。
經基隆市安樂地政事務所95年3月27日95基安字第03530號收件，並於95年3月28日就系爭土地登記權利價值5000萬元，存續期間自95年3月24日至同年9月24日，權利人為被上訴人，義務人為上訴人及癸○○，設定權利範圍如附表，債務人為玉樹公司之抵押權（下稱系爭抵押權）。
被上訴人嗣以玉樹公司未清償債務為由，聲請原法院95年度拍字第647號拍賣抵押物裁定，聲請系爭執行事件遂就系爭土地強制執行。
惟上訴人並未同意設定系爭抵押權，亦未委託代訴外人丁○○代書辦理系爭抵押權之設定，實係遭人偽造或盜蓋印文，何況被上訴人並未使用印鑑章，足見系爭抵押權並非兩造合意設定。
再者，系爭抵押權設定前，玉樹公司與被上訴人間並無債權債務發生，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應歸於消滅。
何況，被上訴人已於95年3月26日出具塗銷同意書，上訴人得請求塗銷系爭抵押權及撤銷執行程序。
爰基於抵押權塗銷請求權、債務人異議權，訴請塗銷系爭抵押權、撤銷系爭執行程序等語（於原審聲明：㈠被上訴人應就系爭抵押權設定登記予以塗銷，㈡系爭執行事件之執行程序應予撤銷。
原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人提起上訴，並擴張與減縮聲明如前）。
並上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應就系爭抵押權設定登記予以塗銷。
㈢系爭執行事件之執行程序應予撤銷。
三、被上訴人則以：簽定系爭買賣契約前，兩造與癸○○已合意設定系爭抵押權，95年3月23日簽約當天，王將公司法定代理人壬○○並當場交付上訴人面額共5000萬之支票3紙。
上訴人印文並非遭偽造或盜蓋，上訴人且於95年9月16日信函自認提供系爭土地設定抵押權，並無偽造或盜蓋印文情事。
抵押權設定契約書及登記申請書之被上訴人印文雖係他人所刻，但是被上訴人承認此一印文，故系爭抵押權為有效。
玉樹公司雖於95年3月29日始向被上訴人借貸5000萬元，但是在同年月28日登記前，即已洽談上開抵押債務，故系爭抵押權所擔保債務尚未消滅，被上訴人得對系爭土地聲請強制執行。
末查，被上訴人不曾出具同意書塗銷抵押權等語，資為抗辯。
並答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事實：㈠上訴人與癸○○為系爭土地共有人之一，應有部分如附表。
95年3月23日，上訴人與癸○○以1億4000萬元售與王將公司、玉樹公司。
契約附註第4條約定，賣方收受訂金1000萬元時，需提供系爭土地設定抵押擔保給買方，期滿時得依開發進度，經雙方同意後再延展3個月，於設定完成後，買方應簽署清償塗銷證明文件。
（原審卷㈠32至38頁）㈡95年3月24日之系爭抵押權設定契約書與登記申請書等資料，係以兩造與癸○○名義所為，由丁○○代書送件，經基隆市安樂地政事務所95年3月27日95基安字第03530號收件，並於95年3月28日就系爭土地登記權利價值5000萬元，存續期間自95年3月24 日至同年9月24日，權利人為被上訴人，義務人為上訴人及癸○○，設定權利範圍如附表，債務人為玉樹公司之系爭抵押權。
97年3月20日，被上訴人持原法院95年度拍字第647號拍賣抵押物裁定，聲請系爭執行事件而對系爭土地強制執行。
五、本件爭點為：㈠兩造有無合意設定系爭抵押權？㈡系爭抵押權所擔保債權是否存在？㈢被上訴人是否同意塗銷抵押權？茲就兩造論點分述如下。
六、關於兩造有無合意設定系爭抵押權方面：上訴人主張兩造並未合意設定系爭抵押權，上訴人印文係遭偽造或盜蓋，被上訴人亦未使用印鑑章以設定系爭抵押權云云。
被上訴人辯稱兩造合意設定系爭抵押權，王將公司法定代理人壬○○且於簽約時交付上訴人面額5000萬支票，上訴人後於95年9月16日信函自承同意設定系爭抵押權等語。
經查：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
又主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例意旨參照）。
㈡系爭抵押權係以上訴人印鑑章蓋用於土地登記申請書及抵押權設定契約書，並提供身分證影本與印鑑證明以辦理登記，有上開文件影本在卷（見原審卷㈠47至66頁），並有基隆市安樂地政事務所96年4月3日基安地所一字第09600002870 號函、98年1月9日基安地所一字第0980000017號函檢附上開文件可稽（見原審卷第115頁、本院卷第72至86頁）。
原審函請法務部調查局對上開登記申請書及抵押權設定契約書之「己○○」、「庚○○」、「乙○○」、「甲○○」印文，與印鑑證明書所示之印文及印鑑章為鑑定，鑑定結果認為「土地登記申請書、抵押權設定契約書及印鑑證明上所蓋印文，均與印章實物印文相同」，此有法務部調查局96年7月5日調科貳字第09600279180號鑑定通知書在卷可稽（見原審卷㈠第135至139頁），是系爭抵押權設定文件所用印文均係真正。
參以上訴人復提供身分證影本與印鑑證明以設定抵押權，應認系爭抵押權係兩造合意設定。
上訴人空言並未同意設定，卻無法說明為何提供身分證影本、印鑑證明，以及印文為何出現在上開文件等情，其空言遭人偽造或盜蓋印文，即非可採。
㈢據證人戊○○（即黃俊達或辛○○）於本院98年6月10日準備程序證稱：系爭買賣契約簽訂時，我在場，我不算仲介，是我朋友介紹買方購買系爭土地。
系爭抵押權登記申請書等資料是上訴人4人找我寫，但是我不會，所以請我前妻李嘉殷幫我寫，寫好再拿給他們一個個蓋章，上訴人證件是他們蓋章時拿給我的，我陪部分上訴人去辦理印鑑證明。
上訴人知道是要辦理抵押權設定，賣給玉樹公司時，約定要設定與定金同額之抵押權。
壬○○（王將公司法定代理人）說資金不夠，要跟王將或玉樹公司股東拿錢來付這筆訂金；
訂金原來是1000萬元，但己○○的股東認為太少，所以改成5000萬元，系爭抵押權也因此改成5000萬元。
簽約當場，大家就有說好設定給被上訴人抵押權。
上訴人蓋章時，知道抵押權的金額為5000萬元，登記書所載抵押權權利人、義務人也已經寫好；
我一個個送到上訴人家裡給他們看登記申請書，他們看完後拿印章請我蓋章。
上訴人與癸○○在簽約前，就已經同意由買方的專屬代書丁○○辦理系爭抵押權設定手續，等到去找癸○○那天，我才看到丁○○代書。
在簽約且完成抵押權設定後，壬○○與玉樹公司法定代理人蔡俊毅拿面額600萬元、400萬元與4000萬元支票各1張，送去己○○家中交給己○○；
另外還有交給他一張300萬元支票，但是契約上註明沒有這張300萬元支票等語（見本院卷第148頁正面至150頁背面筆錄）。
戊○○與兩造、癸○○並無任何利害關係，其證詞應無偏袒之虞，堪可採信。
其證詞核與系爭買賣契約所載上訴人收受600萬元、400萬元與4000萬元支票各1張相符（見原審卷㈠第38頁），應認兩造於95年3月23日簽立系爭買賣契約時，即合意設定系爭抵押權，並由丁○○代理申辦，上訴人閱覽後始在設定抵押權各項文件上用印，並交付相關證件。
㈣再者，丁○○代書亦於本院98年7月13日準備程序證稱：曾受理王將公司案件，只辦過被上訴人系爭抵押權案件。
不知王將公司、玉樹公司與被上訴人間關係。
被上訴人是透過壬○○來找我設定系爭抵押權，關於登記申請書之被上訴人印文，不記得是壬○○用印後將申請書交給我，還是把印章交給我在申請書上面用印，登記申請書委任關係欄位「丁○○」是我簽名用印。
因為被上訴人是抵押權權利人，一般沒有要求核對權利人印章，所以我沒有核對。
我拿到登記申請書的時候，上訴人印文都已經蓋好，只有癸○○的章還沒有蓋好，登記當天，一個叫阿達的人帶我去癸○○他家蓋章。
壬○○說他有跟五個地主（指上訴人與癸○○）說好要設定抵押權。
我沒有參與簽訂系爭買賣契約過程，不知上訴人有無收受5000萬元支票。
送件當天，壬○○開車將我由台中載到台北，與阿達會合再去基隆一間咖啡廳整理資料，我是當天才看到這些文件，整理資料以後只剩癸○○沒有蓋章，再去找他蓋章。
設定系爭抵押權時，由我代理權利人、義務人雙方，當時壬○○告訴我已得到義務人授權，因為文件都齊全，所以不疑有他等語（見本院卷第173至176頁筆錄）。
丁○○為職業代書，與兩造及癸○○均無利害糾葛，應無偏頗之虞，其證言復與原審證詞相符（見原審卷㈡第53至57頁，124至129頁），堪可採信；
依其證詞，王將公司法定代理人壬○○將相關證件與印文交付丁○○，由於文件與印文均齊備，故丁○○認為符合代理要件，遂持上開文件設定系爭抵押權，益徵上訴人確係同意由丁○○代理設定系爭抵押權始遂印並提供各項資料。
㈤何況，系爭抵押權設定後，上訴人與癸○○委託黃敬唐律師，以95年9月16日基律字第643號函通知被上訴人：「…是依上開約定，本人等所有系爭12筆土地（指系爭土地）固有因收受王將公司及玉樹公司所支付訂金1000萬元之同時，『提供與精銳公司5000萬元之抵押設定』，但此僅作為本人等確有收受上開訂金之擔保如此而已，並非本人等有積欠精銳公司5000萬元之借款，更遑論本人等需為玉樹公司代墊或承擔上述借貸債務，此觀上述契約及塗銷同意書均約明本人等得於抵押設定擔保期限到期時，自行辦理塗銷系爭5000萬之抵押設定自明…」等語（見原審卷㈠第68、69頁），益徵上訴人確已同意設定系爭抵押權，始用印並提供文件，核與證人戊○○、丁○○證稱定金經提高為5000萬元，於買方交付5000萬元支票後，上訴人與癸○○遂在登記申請書等文件用印並交付相關證件情節相符；
上訴人事後翻稱兩造並未合意設定系爭抵押權，甚至辯稱印文遭偽造、盜蓋云云，洵無足採。
至於被上訴人固未使用印鑑章以設定系爭抵押權，惟抵押權設定既有利於被上訴人，本無須使用被上訴人印鑑章，況丁○○代書亦證稱一般情形均未核對權利人印章，嗣被上訴人於本院97年12月29日準備程序承認土地登記申請書及土地抵押權設定契約書上印文（見本院卷第61頁背面筆錄），故被上訴人雖未以印鑑章設定系爭抵押權，仍屬有效。
㈥雖證人癸○○於原審97年8月13日言詞辯論時證稱：有兩人到家中說要買地，我並未同意設定5000萬元抵押，印鑑章當時放在桌上，在我去倒茶時被盜蓋印章等語（見原審卷㈡第130頁筆錄）。
然則癸○○同時證稱上訴人4人印章均已蓋好等語（見同卷第132頁）；
如其無意設定抵押權，何須當場詳閱各項登記文件並備妥印章？是其證詞稱遭盜蓋一節，已與常情不符。
況且癸○○另提供身分證影本、戶口名簿影本、印鑑證明以設定系爭抵押權（見原審卷㈠第65、57頁，本院卷81頁正面、85頁背面），如非事前已談妥設定抵押權，癸○○何須準備上開文件並交付他人，是其證詞顯不足採，自不得採為有利於上訴人之認定。
七、關於系爭抵押權所擔保債權是否存在方面：上訴人主張系爭抵押權係一般抵押權，於95年3月28日始登記，存續期間自95年3月24日至95年9月24日。
在登記前，玉樹公司與被上訴人間並無抵押債權債務存在，故抵押權所擔保債權債務並不存在云云。
被上訴人辯稱其與玉樹公司雖於95年3月29日方簽訂5000萬元借款契約書，但是簽約前即洽談借款事宜，故系爭抵押權所擔保債務在設定前已發生等語。
經查：㈠按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權；
抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，但契約另有約定者，不在此限，民法第860條、861條第1項定有明文。
抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明，依最高法院47年台上字第535號判例，契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。
又抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。
用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。
蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記。
查最高法院47年台上字第535號判例，既未經變更或廢止，自仍具有拘束力，該判例所稱抵押權，並非限於最高限額抵押權始有其適用（最高法院98年度台上字第541號判決意旨參照）。
按抵押權原得由契約當事人訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，且抵押權係以擔保債權之清償為目的，本於抵押權成立之從屬性，應以抵押權實行時，有抵押權擔保之債權存在為已足，並不限於抵押權存續期間發生之債權，始為抵押權擔保之範圍。
（最高法院94度台上字第932號判決意旨參照）㈡上訴人固謂系爭抵押權係普通抵押權，於95年3月28日始登記，此時玉樹公司與被上訴人間尚無抵押債權債務存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權所擔保債權債務於登記時尚未發生，應予塗銷云云。
且被上訴人法定代理人丙○○於台灣基隆地方法院檢察署95年度交查字第407號偽造文書案95年11月8日偵查庭證稱：抵押債務人玉樹公司於95年3月29日以後才向被上訴人借款5000萬元，並提出相關資料等語（見本院卷第38頁）；
並有玉樹公司簽發票面日期95年6月29日、面額5000萬元、付款人彰化商業銀行南台中分行、受款人為被上訴人之第0000000號支票暨退票理由單可稽（見原審卷㈠93頁），及借款契約在卷（見本院卷第197至199頁）。
惟依前開說明，抵押權之從屬性應從寬解釋，普通抵押權所擔保債權不以設定抵押權已發生為限，當事人特約將來可發生之債權為被擔保債權，亦屬有效；
茲系爭抵押權存續期間自95年3月24日至同年9月24日，被上訴人前開5000萬元既發生於抵押權存續期間內，自應解為仍屬系爭抵押權擔保範圍。
則被上訴人就抵押權之從屬性從嚴認定，謂被上訴人抵押債權發生於登記之後，故系爭抵押權所擔保債權不存在，應予塗銷云云，尚非可取。
八、被上訴人是否同意塗銷抵押權方面：上訴人主張被上訴人同意塗銷系爭抵押權，故出具塗銷同意書；
被上訴人則否認塗銷同意書真正。
經查：㈠上訴人固謂被上訴人與玉樹公司於95年3月26日出具塗銷同意書一份，承諾於系爭抵押權設定期滿之95年9月24日塗銷抵押權（見原審卷第67頁）。
然被上訴人否認其真正，丁○○代書復證稱並未見過上開同意書等語（本院卷175頁正面筆錄），是上訴人所述已有不足。
㈡經囑託鑑定上開同意書被上訴人及其法定代理人丙○○名義印文，與系爭抵押權登記申請書及抵押權設定契約書上印文是否同一，因欠缺印章實物、印泥沾附不均、蓋印條件不佳等原因，致無法鑑定印文真偽，有法務部調查局98年2月25日調科貳字第09800071550號函、內政部警政署刑事警察局98 出4月14日刑鑑字第0980030998號函在卷（見本院卷107、113頁）；
上訴人既未能證明塗銷同意書上印文為真正，本院殊難採信此一主張。
系爭抵押權既屬有效，且被上訴人抵押債權迄未受償，自得聲請就系爭土地為強制執行。
九、綜上所述，上訴人、癸○○與被上訴人確合意設定系爭抵押權，上訴人謂其並未同意設定抵押權，尚非可採。
被上訴人對玉樹公司5000萬元抵押債權雖發生於抵押權登記後，依最高法院47年台上字第535號判例，仍屬有效；
至於上訴人提出被上訴人與玉樹公司名義之塗銷同意書，因未能證明其真正，故為本院所不採。
從而，上訴人依抵押權塗銷登記請求權、債務人異議權，訴請被上訴人應就系爭抵押權設定登記予以塗銷、系爭執行事件之執行程序應予撤銷，為無理由，應予駁回。
是則原審依此駁回其訴，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌後，認均與本件結論無礙，不再一一論列，併予敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 陳麗芬
法 官 吳燁山
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 16 日
書記官 于 誠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：上訴人己○○等4人之土地應有部分明細表
┌─┬──────────┬───┬──────┬───────┬──────┐
│編│土 地 坐 落│地 號│面 積│被上訴人應有部│備 註│
│號├────┬──┬──┤ │（平方公尺）│分（即設定抵押│ │
│ │鄉鎮市區○段 ○○段│ │ │權之權利範圍）│ │
├─┼────┼──┼──┼───┼──────┼───────┼──────┤
│1 │基隆市 │大武│內寮│486-69│594 │乙○○ 20/102 │癸○○應有部│
│ │安樂區 ○○段│小段│ │ │甲○○ 15/102 │分為5/102 │
│ │ │ │ │ │ │己○○ 57/102 │ │
│ │ │ │ │ │ │庚○○ 5/102 │ │
├─┼────┼──┼──┼───┼──────┼───────┼──────┤
│2 │同上 │同上│同上│486-78│18239 │同上 │同上 │
├─┼────┼──┼──┼───┼──────┼───────┼──────┤
│3 │同上 │同上│同上│486-83│34 │己○○ 75/100 │癸○○應有部│
│ │ │ │ │ │ │甲○○ 15/100 │分為5/100 │
│ │ │ │ │ │ │庚○○ 5/100 │ │
├─┼────┼──┼──┼───┼──────┼───────┼──────┤
│4 │同上 │同上│同上│486-84│60 │同上 │同上 │
├─┼────┼──┼──┼───┼──────┼───────┼──────┤
│5 │同上 │同上│同上│486-21│805 │己○○ 26/102 │ │
│ │ │ │ │ │ │庚○○ 15/102 │ │
├─┼────┼──┼──┼───┼──────┼───────┼──────┤
│6 │同上 │同上│同上│486-58│193 │己○○ 25/100 │ │
│ │ │ │ │ │ │甲○○ 10/100 │ │
│ │ │ │ │ │ │庚○○ 15/100 │ │
├─┼────┼──┼──┼───┼──────┼───────┼──────┤
│7 │同上 │同上│同上│486-54│655 │己○○ 75/100 │ │
│ │ │ │ │ │ │甲○○ 20/100 │ │
│ │ │ │ │ │ │庚○○ 5/100 │ │
├─┼────┼──┼──┼───┼──────┼───────┼──────┤
│8 │同上 │同上│同上│486-71│150 │乙○○ 20/102 │ │
│ │ │ │ │ │ │甲○○ 20/102 │ │
│ │ │ │ │ │ │己○○ 57/102 │ │
│ │ │ │ │ │ │庚○○ 5/102 │ │
├─┼────┼──┼──┼───┼──────┼───────┼──────┤
│9 │同上 │同上│同上│486-79│875 │同上 │ │
├─┼────┼──┼──┼───┼──────┼───────┼──────┤
│10│同上 │同上│同上│486-80│341 │同上 │ │
├─┼────┼──┼──┼───┼──────┼───────┼──────┤
│11│同上 │同上│同上│486-81│38 │同上 │ │
├─┼────┼──┼──┼───┼──────┼───────┼──────┤
│12│同上 │同上│同上│486-82│716 │同上 │ │
└─┴────┴──┴──┴───┴──────┴───────┴──────┘
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