臺灣高等法院民事-TPHV,97,重上,68,20081119,1

臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第68號
上 訴 人
即反訴被告 丁○○
反訴被告 丙○○
共 同
訴訟代理人 林復宏律師
複代理人 林紹源律師
共 同
訴訟代理人 高靜怡律師
上 訴 人
即反訴原告 甲○
上 訴 人 乙○○
共 同
訴訟代理人 楊政雄律師
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國96年12月6日臺灣士林地方法院95年度訴字第1096號第一審判決各自提起上訴，上訴人丁○○、甲○並分別為訴之追加及提起反訴，本院於97年10月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人乙○○給付及其假執行宣告，暨該訴訟費用部分均廢棄。

前開廢棄部分，上訴人丁○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

上訴人丁○○之上訴及追加之訴均駁回。

上訴人甲○之上訴、反訴及假執行之聲請均駁回。

廢棄改判部分第一、二審訴訟費用由上訴人丁○○負擔。

駁回上訴部分第二審訴訟費用由上訴人丁○○、甲○各自負擔。

追加之訴訴訟費用由上訴人丁○○負擔。

反訴訴訟費用由上訴人甲○負擔。

事實及理由

壹、本訴部分：

一、於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。

民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

上訴人丁○○於第一審原係依民法第360條、第359條、買賣契約第10條及侵權行為法律關係為請求，嗣於本院追加依民法第179條規定為不當得利返還之請求。

惟其前後所主張者，均為上訴人甲○出售其所有坐落臺北市○○區○○段3小段971地號土地，及其上建物門牌號碼為臺北市○○路3巷2號3樓之房屋，蓄意隱瞞系爭房屋之龜裂、傾斜瑕疵，致丁○○受有損害等情。

是其請求之基礎事實均屬同一，所為訴之追加，應予准許。

二、上訴人丁○○主張：伊前於民國93年9月21日透過永慶房屋仲介股份有限公司北投石牌直營店（下稱永慶房屋）居間仲介，以新臺幣（下同）1150萬元之價格，向上訴人甲○購買其所有坐落臺北市○○區○○段3小段971地號土地，及其上建物門牌號碼為臺北市○○路3巷2號3樓之房屋，並以伊之妻丙○○為登記名義人。

詎甲○及其妻即上訴人乙○○明知系爭房屋前因元大建設開發股份有限公司（下稱元大公司）所起造之元大臻品新建工程，及易群營造廠股份有限公司所承攬起造之第五文明新建工程施工不善，致系爭房屋發生龜裂、傾斜，甲○及乙○○二人竟刻意引匿上揭因鄰損致生龜裂、傾斜之事實，且保證系爭房屋並無上開瑕疵，致伊認定系爭房屋並無龜裂、傾斜等情，迄伊於交屋後進行裝潢時，始發現上情。

甲○於訂立系爭買賣契約時，既由乙○○擔任代理人保證系爭房屋並無物之瑕疵，即已違反品質保證之責任。

且渠等之欺瞞行為，顯係故意以背於善良風俗之方法，加侵害於伊，致伊因此受有地質改良費用372萬元，及系爭房地交易價值減損460萬，共計為832萬元之損害。

爰依民法第184條第1項後段、第185條請求甲○、乙○○連帶賠償損害；

另民法第359條、第360條規定及系爭買賣契約第10條約定，請求甲○負瑕疵擔保及損害賠償責任，而聲明請求：⑴甲○、乙○○應連帶給付丁○○832萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；

⑵甲○應給付丁○○832萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；

⑶前2項請求，於其中一人清償，另一人於該清償範圍內免除給付義務。

原審依侵權行為法律關係判決上訴人甲○、乙○○應連帶給付丁○○238萬0908元及自95年10月17日起至清償日止按年息5%計算之利息，並駁回丁○○其餘請求。

丁○○就其敗訴部分不服提起上訴，並追加依民法第179條規定為請求，其上訴聲明：⑴原判決不利於丁○○部分廢棄。

⑵前開廢棄部分，甲○、乙○○應再連帶給付丁○○593萬9092元及自95年10月17日起清償日止按年息5%計算之利息。

⑶前開廢棄部分，甲○應再給付丁○○593萬9092元及自95年10月17日起至清償日止按年息5%計算之利息。

⑷前二項請求於其中一人清償時，另一人於該清償範圍內免除給付義務。

⑸願供擔保請准宣告假執行。

其答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人甲○、乙○○則以：系爭房屋雖於88年間因鄰近工地施工不當造成傾斜、龜裂，然已於同年4月間委託臺北市土木技師公會鑑定認沈陷情況對主結構體之安全無影響，且於同年7月24日依上開鑑定報告所建議之修復方式，完成微型樁打設工程予以補強修復完畢。

是於93年間系爭買賣契約簽訂時，系爭房屋已完全修復，而無任何瑕疵。

且上訴人並未舉證證明系爭房屋於93年簽約或交屋時有傾斜現象，自不可以台灣省土木技師公會96年3月15日之測量結果推測兩造在93年訂約時，系爭房屋即有龜裂、傾斜情事存在。

縱認系爭房屋確有傾斜、龜裂之瑕疵存在，惟系爭買賣契約於93年9月21日即已簽訂，並於同年11月間交屋，而依證人施博耀所述，丁○○至遲在94年1月底即已知悉系爭房屋狀況，卻於95年9月6日始提起本件訴訟，已逾民法第365條所定之6個月除斥期間。

再者，丁○○前向臺灣士林地方法院檢察署對甲○提出刑事詐欺告訴，並於該案95年2月14日之偵查程序中當庭為解除系爭買賣契約之意思表示。

退步言，即令丁○○非行使解除權，惟其既已表示「希望解除契約」，且甲○隨即表示同意，亦可認兩造已合意解除系爭買賣契約，丁○○自不得再主張債務不履行之損害賠償。

況系爭房屋登記於丁○○之妻丙○○名下，丁○○並非系爭房屋之所有權人，自無何權利受到損害，其依共同侵權行為請求甲○、乙○○二人連帶賠償亦無理由。

再者，系爭房屋龜裂傾斜影響結構安全固會減損價格，但不致影響系爭土地之價格，故系爭房地因此可能減損之價格自應以建物價值之比例計算。

又丁○○迄未支出費用施作地盤改良，本無所謂損害可言，況系爭建物共有5層樓，甲○至多僅應負擔修復費用之5分之1，而非全額。

另減損價金請求權與債務不履行之損害賠償請求權僅能擇一行使，丁○○將減損價值及修復費用併為請求已屬無據。

且系爭房屋如經補強修復，其所受之交易價值減損應低於鑑價報告所估計之數額等語置辯。

其上訴聲明：⑴原判決不利於甲○、乙○○部分廢棄。

⑵前開廢棄部分，丁○○在一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其答辯聲明：⑴上訴駁回。

⑵如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。

四、查上訴人乙○○前代理其夫即上訴人甲○與上訴人丁○○於93年9月21日就系爭房地簽訂不動產買賣契約，買賣價金為1150萬元，已全部付清，系爭房地亦已交付，並依丁○○指定辦理所有權移轉登記予丁○○之妻丙○○。

系爭買賣契約訂立時，乙○○、甲○均未告知丁○○系爭房屋在88年間曾因鄰損發生龜裂、傾斜情事，乙○○並代理甲○在「標的物現況說明書」之「是否有損鄰或鄰損狀況」、「是否有龜裂傾斜情形」二欄位勾選「否」。

上開各情為兩造所不爭執，並有不動產買賣契約書、建物及土地所有權狀、標的物現況說明書為證（見原審卷第14至30頁），應堪信實。

五、上訴人丁○○主張系爭房屋有龜裂、傾斜之瑕疵，甲○、乙○○蓄意隱暪，應負共同侵權行為責任，連帶賠償伊832萬元本息，另依買賣契約法律關係請求甲○負瑕疵擔保責任及損害賠償，暨依不當得利法律關係請求甲○返還利得，計832萬元本息云云。

上訴人甲○、乙○○則以前詞置辯。

茲查：

㈠共同侵權行為部分：1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。

民法第184條第1項固定有明文。

惟就契約訂定而言，基於契約自由立場，於契約所訂範圍內，並不發生侵害權利之問題，須在契約以外，被害人仍有利益受到侵害，始得適用民法第184條第1項後段規定。

2.上訴人丁○○雖主張上訴人甲○、乙○○故意不告知系爭房屋之龜裂、傾斜瑕疵，乃故意以背於善良風俗之方法，加損害於伊云云。

但查，甲○未告知瑕疵，僅係其應依買賣契約法律關係負擔瑕疵擔保責任，尚難認有何背於善良風俗之處。

至於上訴人乙○○在本件買賣契約中係擔任甲○之代理人，其代理所為意思表示均直接對甲○發生效力，故此部分亦屬甲○之買賣瑕疵擔保責任，當無背於善良風俗可言。

再者，丁○○就系爭房屋之瑕疵得依買賣契約法律關係為瑕疵擔保或不履行之損害賠償請求，易言之，其因瑕疵所受損害均在買賣契約範圍內，是其並未受有契約範圍以外之利益損失，自不得依民法184條第1項後段規定而為請求。

㈡瑕疵擔保部分：1.經查，系爭房屋於88年間確曾因鄰損產生龜裂、傾斜情事，有臺北市土木技師公會88年6月5日北土技字第8830690號鑑定報告書一份在卷為憑（見原審卷一第68至73頁），並為兩造所不爭執。

上訴人甲○雖辯稱系爭房屋之龜裂、傾斜已於88年7月間修復完畢云云，並提出臺北市土木技師公會88年8月4日北土技字第8830981號函為佐。

但查，該函內容為：「有關臺北市士林區○○路3巷2號安全鑑定報告第10項修復方式建議所述標的物傾斜部分，已完成微型樁打設工程予以補強，在正常使用下無安全顧慮」（見原審卷一第77頁），是該函僅足敘明針對系爭建物之傾斜予以補強，尚無從證明業已扶正。

2.又鑑定證人蔡震邦於原審證稱：系爭建物曾於87年4月間鑑定其傾斜率為115分之1，88年5月再次鑑定，傾斜率已達73分之1，96年5月鑑定時最大斜率則達61分之1。

依87年之傾斜率以觀，扶正屬大工程，可行性不高，且需費過鉅，所以我們研判87年、88年間應該未將系爭建物扶正，充其量只是阻止其繼續傾斜等語（見原審卷一第157頁）。

另鑑定證人張國欽、蔡震邦並於原審證稱：臺北市土木技師公會88年8月4日北土技字第8830 981號函文所稱微型樁打設工程並非對系爭建築物扶正，而係當時造成系爭建物傾斜之施工單位於其工地所為之補救措施，只是防止系爭建物傾斜繼續惡化，並未予以扶正等語（見原審卷一第158頁）。

而擔任臺北市土木技師公會88年6月5日北土技字第8830690號鑑定報告之鑑定人宋永鑾亦證稱：鑑定報告書上所提建議修復方式，並未包括扶正，因為以當時技術擔心會有二次傷害，所以建議採非工程性的補償方式等語（見原審卷一第172頁），堪認系爭房屋在88年間因鄰損所產生的龜裂、傾斜，雖於88年7月間施以微型樁打設工程以為補強，然僅係防止其繼續傾斜，而非予以扶正。

故系爭房屋於88年7月間仍有傾斜之情事，洵堪認定。

3.又原審再次囑託臺灣省土木技師公會鑑定結果認：系爭建物向南側方向傾斜，最大傾斜率為1/61，此為系爭建物西南牆角之觀測值。

次為標的之西北牆角，該處向南傾之傾斜率為1/65，再其次為另外二牆角亦皆向南側傾斜，傾斜率分別為1/74、1/79。

由於有四個傾斜值介於1/100與1/50之間，雖未達嚴重傾斜程度，但已形成非結構性之瑕疵，有門窗不能關閉，牆面有裂縫，或地板不平令人有不舒適感等之情事。

且系爭建物室內平頂水平分佈測量成果，除顯現標的物，同樣向南側傾斜外，其客廳、書房、餐廳等向東側略傾，而廁所與主臥室向西側微傾之現象，表示系爭建物尚有輕微扭曲情形。

經與88年6月5日臺北市土木技師公會鑑定報告中之傾斜值及傾斜率比較表比對結果，本件鑑定測量最大傾斜率已增加2.57倍，顯示系爭建物持續傾斜中。

同時傾斜一側的土壓力比其他側大，因此傾斜的狀況可能會繼續惡化。

目前傾斜率雖未達到須重建之地步，但標的物目前最大之傾斜率達1/61，已大於影響安全之傾斜率1/200，有臺灣省土木技師公會96年5月11日96省土技字第2739號鑑定報告在卷可稽（見外放證物）。

4.參以證人即擔任系爭買賣契約仲介之永慶房屋店長施博耀證稱：交屋1、2個月後，丁○○即告知其於進行裝潢時發現系爭房屋有傾斜，請伊將房屋狀況轉告甲○，詢問要如何處理等語（見原審卷二第9、10頁），堪認系爭房屋於兩造在93年間訂立系爭買賣契約時，確有傾斜情事。

甲○雖辯稱系爭房屋之傾斜應係訴外人遠雄建設於95年間於附近新建房屋所致云云，然鑑定人蔡震邦於原審明確證稱遠雄建設的房屋離系爭房屋尚有一段距離，應與系爭房屋傾斜無關等語（見原審卷第158頁）。

是甲○所辯，應無足採。

5.按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；

出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。

民法第360條定有明文。

查系爭不動產買賣契約書第10條第5項約定「乙方（即甲○）保證本買賣標的物於交屋前無存在物之瑕疵（例：傾斜、龜裂等影響結構安全或滲漏水、海砂屋、輻射屋…等瑕疵）如有上述情事，除本契約另有約定外，乙方應負瑕疵擔保責任。」

（見原審卷一第17頁）。

系爭建物經臺灣省土木技師公會鑑定目前最大之傾斜率達1/61，已大於影響安全之傾斜率1/200，詳如前述，是系爭建物確存有影響結構安全之傾斜瑕疵，而缺少出賣人所保證之品質。

且甲○於出售前，明知系爭建物曾於88年間因鄰損產生龜裂、傾斜情事，然其代理人乙○○卻於標的物現況說明書之「是否有損鄰或鄰損狀況」、「是否有龜裂傾斜情形」二欄位勾選「否」（見原審卷一第30頁），顯見其確屬故意不告知瑕疵。

上訴人丁○○依民法第360條規定請求不履行之損害賠償，自屬有據。

6.又系爭建物經原審囑託臺灣省土木技師公會鑑定認：為防止傾斜可能繼續惡化，避免主體結構受損，危及周邊建物，建議先做整棟5樓樓房之基礎地質改良工作，由有經驗之專業營造業廠商，實施適當的地盤加固工法，或其他如加強基礎支撐工法等。

此項作業雖可防止標的物傾斜，或顯著減輕傾斜，但若要修復至未受損前之正常狀況，由施工性、經濟性來看，可行性不高。

因傾斜扶正在安全上及經濟上可行性不高，僅建議實施基地地質改良，穩固結構體，使不再繼續沉陷，概估地盤改良低壓灌漿參考修復費用約372萬元，有該公會96年5月11日96省土技字第2739號鑑定報告可憑（見外放證物）。

而該費用372萬元係整棟建物之地質改良費用，業經鑑定人即臺灣省土木技師公會技師蔡震邦證述在卷（見原審卷一第158頁），而系爭建物為5層樓房，故丁○○就此部分所受損害應以5分之1計算，即74萬4千元。

上訴人丁○○主張其所受損害為372萬元全額，洵無足採。

7.承前述，上開工法僅能防止系爭建物之傾斜繼續惡化，尚無法扶正，該傾斜瑕疵自已影響系爭建物之交易價格，致使丁○○受有交易價格減損之損害。

經原審囑託中華徵信不動產估價師聯合事務所就此鑑定，亦認：勘估系爭房地因傾斜瑕疵而減損價值、標的傾斜所形成建築物使用的不便利性、居住使用的心理恐懼性、市場競爭力減損、加速建物折舊現象發生為價格影響因素，另參酌臺北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊、系爭房屋傾斜率及臺北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷及違章建築處理辦法之重建價格等情，核算系爭房地之房價減損比率，並經綜合加權平均計算後，評估系爭房地因上開傾斜減損價值為163萬6908元，有該事務所之不動產時值鑑價報告在卷可參（見外放證物）。

堪認丁○○尚受有交易價格減損之損害163萬6908元。

甲○雖辯稱應依房地比例計算云云。

惟查一般房地均合併出售，本件買賣亦同此市場慣例，並未將房地分別標價出售，而前開中華徵信不動產估價師聯合事務所為價格鑑定時，就系爭房屋之傾斜對房地交易價格之各項影響為整體評估，符合一般市場交易習慣，應足憑信，甲○上開所辯，委無足取。

8.上訴人丁○○雖主張系爭房地交易價格之減損應依臺灣省土木技師公會鑑定結果所認之40%為準云云。

查臺灣省土木技師公會鑑定報告固謂系爭房屋因上開傾斜影響減損價值約40%，然其所依據者為系爭建物傾斜率平均值1/70，參考台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊之補償率關係圖，其非工程性補償率為40%，故將之視為系爭房屋價格之減損率，此觀該鑑定報告第5頁之記載甚明。

經查，台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊中所指非工程性補償，係針對施工損鄰之侵權行為，就受災戶之使用不便損害所為之補償，且從其估算時均不考慮房屋折舊因素可知，該補償係帶懲罰之色彩，核與本件為單純買賣交易行為，為全然不同之法律關係，尚無從比附援引。

臺灣省土木技師公會逕依該非工程性補償之規定計算作為系爭房屋價值減損之數額，未審酌其他條件為綜合評估，顯有未洽，自難憑採。

9.綜上，丁○○依民法第360條規定所得請求之損害賠償計為238萬0908元（744000 +0000000=0000000）。

10.上訴人丁○○既已依民法第360條規定請求不履行之損害賠償 ，即無從再依民法第359條規定為減少價金之請求。

又上訴人 甲○係本於買賣契約為價金之受領，非無法律上原因，則丁 ○○依不當得利規定請求甲○返還價金，於法即有未合。

11.至甲○辯稱系爭買賣契約業經解除乙節，尚無可取（理由詳 見反訴理由所載）。

六、從而，丁○○依民法第360條規定請求甲○給付238萬0908元及自起訴狀繕本送達翌日即95年10月17日（見原審卷一第40頁）至清償日止按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。

逾此所為請求，為無理由，應予駁回。

其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

原審判命上訴人甲○如數給付，並無違誤。

上訴人甲○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

至原審判命上訴人乙○○給付及其假執行之宣告部分，尚有未洽。

乙○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。

另原審就丁○○其餘請求為其敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。

丁○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

另其不當得利訴之追加部分，亦無理由，併予駁回。

貳、反訴部分：

一、按於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此限。

民事訴訟法第446條第2項第2款定有明文。

查反訴被告丁○○於本訴係依買賣契約法律關係請求減少價金及損害賠償；

反訴原告提起反訴主張系爭不動產買賣契約業經解除，無減少價金及損害賠償問題，並請求回復原狀；

是反訴原告就同一訴訟標的自有提起反訴之利益，合乎前揭規定，應予准許。

二、反訴原告主張：反訴被告於台灣士林地方法院檢察署95年度偵續字第8號詐欺案95年2月14日偵查庭中，明確表示「我想解除契約，這樣的房子我真的不想要。」

「我希望解除契約」等語，而反訴原告於檢察官詢問是否同意解約時，亦表明同意。

是反訴被告丁○○顯已當庭為解除契約之意思表示，而合法行使解除契約之形成權。

退步言，反訴被告丁○○既已當庭表示希望解除契約，反訴原告亦隨即表示同意，足見兩造至少已合意解除系爭買賣契約。

系爭買賣契約既在95年2月14日經反訴被告丁○○解除或經兩造合意解除，反訴被告依民法第259條規定應負回復原狀，並應自系爭契約解除翌日（即95年2月15日）起至遷出房地日止，按月給付相當於租金之不當得利。

系爭房地租金經中華徵信不動產估價師事務所之鑑價，每月至少為3萬0849元。

另系爭房地之登記名義人為反訴被告丙○○，且有抵押權設定登記，故一併請求其塗銷抵押權登記及辦理所有權移轉登記。

其反訴訴之聲明為：⑴反訴被告丙○○應將系爭不動產於94年3月21日所為之抵押權登記予以塗銷，並將系爭不動產所有權移轉予反訴原告。

⑵反訴被告丁○○、丙○○應自系爭不動產遷出，並將系爭不動產返還予反訴原告；

暨應自95年2月15日起至返還系爭不動產之日止按月給付反訴原告3萬0849元。

⑶願供擔保請准宣告假執行。

三、反訴被告則以：台灣士林地方法院檢察署95年度偵續字第8號詐欺案件於95年2月14日進行偵查庭訊時，檢察官詢問反訴被告是否想解除契約時，反訴被告回答：「我覺得的事情不應該只有解除契約，那社會沒有公平正義…這樣的房子我真的不想要，根本不需要再談。」

嗣檢察官再度勸諭反訴原告和解，應將心比心等語時，反訴被告均未表示意見，於檢察官詢問意見時，僅單純表達談和解之意願，並未說出「我希望解除契約」等語，而反訴被告亦從未同意解除契約，至多表示願意談和解。

是反訴被告從未行使解除權，雙方亦從未合意解除契約等語，資為抗辯。

其答辯聲明：⑴反訴駁回。

⑵如受不利判決願供擔保請宣告免為假執行。

四、按未經成立之和解契約，在和解進行中當事人所為讓步之主張，不能採為判決之根據（最高法院18年上字第2102號判例參照）。

查台灣士林地方法院檢察署95年度偵續字第8號詐欺案件95年2月14日偵查庭時，檢察官詢問：「那陳先生呢？您希望是怎麼樣？你是不是不想買這個房子？」反訴被告丁○○答：「這樣的房子的話，我一點都不想要，根本不需要再談下去。」

檢察官問：「就是你想解除契約就對啦？」反訴被告丁○○答：「我覺得這樣的事情不應該說只有解除契約，那社會沒有公平正義…。」

嗣經檢察官勸諭雙方以解除契約方式和解，反訴原告稱：「對，我一句。

我們就買回來。」

反訴被告丁○○答：「我買這個房子，我花了很多錢。」

反訴原告稱：「我賣這房子，我也繳了59萬的稅金，我繳了仲介費也繳了40幾萬，我把我可愛的廚具也拆了，把我家具都拆了，冷氣也全部都拆了。」

反訴被告丁○○代理人稱：「是不是就這個部分，請記錄下來，那我們回去試著談，就這個部分談，若能談成，我們就陳報。

既然被告（即反訴原告）也表示朝這個方向走，就是說，我們的前提是，我們完全不要這個房子了，那我們，我們可能還要計算一下我們中間付出的…」反訴被告丁○○亦稱：「…嗯…就照律師這個樣子，我到時候我也要結算一下，我到底花了那一些，然後他到底要那一些。」

反訴原告稱：「大家要提出一個數據，拿收據…」，此有卷附庭訊錄音譯文可稽（見原審卷二第92頁至94頁），並經本院當庭勘驗與偵查庭偵訊錄影拷貝光碟相符（見本院卷第85頁）。

觀其內容，反訴被告丁○○及反訴原告所為陳述均係在檢察官勸諭和解之前提下所為之讓步，反訴被告丁○○並未行使買賣契約之解除權。

而渠二人嗣既未成立和解，揆諸前揭判例意旨，自不得以渠等於前開偵查庭訊中所為讓步，遽認兩造已合意解除系爭買賣契約。

五、綜上，反訴原告主張系爭買賣契約已在95年2月14日經反訴被告丁○○解除或經兩造合意解除云云，核非事實。

從而其依民法第259條規定，請求⑴反訴被告丙○○應將系爭不動產於94年3月21日所為之抵押權登記予以塗銷，並將系爭不動產所有權移轉予反訴原告；

⑵反訴被告丁○○、丙○○應自系爭不動產遷出，並將系爭不動產返還予反訴原告；

暨應自95年2月15日起至返還系爭不動產之日止按月給付反訴原告3 萬0849元；

洵屬無據，應予駁回。

其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。

參、據上論結，本件乙○○上訴為有理由，甲○之上訴及反訴均無理由，丁○○之上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾
法 官 盧彥如
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
書記官 鄭兆璋
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。